STJ Maio 26 - Lei de Drogas - Desclassificação Tráfico para Uso (art. 28) - 26 g. maconha - ausência de provas mínimas de traficância - depoimento policial exclusivo - Prisão Revogada
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DECISÃO
CHRISTOPHXXXXXXXXXX interpõe agravo regimental contra decisão de fls. 345-346, da Presidência desta Corte Superior, que, ao não conhecer do agravo em recurso especial, aplicou a Súmula n. 182 do STJ.
Consta dos autos que o agravante, absolvido em primeiro grau, foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
A defesa esclarece que impugnou especificamente todos os óbices de admissão do recurso especial e reitera o pedido de desclassificação do ilícito a ele imputado para a conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do agravo.
Decido.
Na hipótese, observo assistir razão à defesa quanto à efetiva impugnação das razões da negativa de seguimento do recurso especial, motivo pelo qual reconsidero a decisão de fls. 345-346 e passo ao exame do mérito.
I. Considerações iniciais
O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo agravante se amolda àquela descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 – como postula a defesa – ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei), conforme concluíram as instâncias ordinárias.
Em regra, é tarefa deveras complexa avaliar o elemento subjetivo a animar a conduta de quem porta certa quantidade de drogas; daí a dificuldade de se atender a pleitos de desclassificação do tipo do art. 33 para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
Ademais, não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência – tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal – de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária.
Entretanto, no caso, as evidências indicam ser consistente o direito que dá substrato ao pedido formulado pela defesa em favor do paciente, o qual foi condenado, pela prática do crime de tráfico de drogas, à reprimenda de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, por haver sido flagrado trazendo consigo 26 gramas de maconha.
Decerto que, no processo penal brasileiro, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP) – de modo a autorizá-lo a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, e ante a inexistência de hierarquia de provas, decidir a causa e todas as questões a ela relativas mediante a devida e suficiente motivação. É dizer, o processo decisório implica uma atividade objetiva, racional, epistêmica e vinculada a uma justificação judicial sobre as escolhas realizadas na tomada de decisão.
A conduta de porte de drogas para consumo próprio está prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, in verbis:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
O § 2º do art. 28, por sua vez, esclarece que: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente."
Note-se que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976).
Não por outro motivo, a prática tem evidenciado que a concepção expansiva da figura do traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006), de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.
II. O caso dos autos
No caso, o Tribunal de origem, ao concluir que ficou caracterizada a prática do delito de tráfico de drogas, assim fundamentou, no que interessa (fls. 245-250):
No caso sob análise, verifica-se que as diligências policiais tiveram origem no Procedimento Investigatório Criminal (PIC) n. 06.2024.00000205-5, instaurado pelo Ministério Público com o apoio da Agência de Inteligência, no ano de 2024. Diversos alvos foram investigados e mencionados em Relatório Técnico Operacional, dentre eles o réu Christophe Marrrony Voltan, conhecido pela alcunha "Lacoste", que se autointitulava como o "disciplina" da localidade de Santo Amaro da Imperatriz/SC. No decorrer das investigações, apurou-se que o acusado mantinha vínculos com o tráfico de entorpecentes desde o ano de 2016, ocasião em que fora preso e posteriormente condenado em outra ação penal pela prática delituosa. Contudo, novas informações e denúncias indicaram sua reincidência na atividade criminosa, inclusive com apoio de outros investigados, como Matheus Malinski Pereira, ensejando as diligências ora examinadas. Assim, autorizada judicialmente a medida de busca e apreensão, durante o cumprimento do mandado na residência do réu, em 1º/03/2024, foram apreendidos aproximadamente 26g (vinte e seis gramas) de maconha, conforme laudo pericial acostado ao Ev. 72.1, além de um simulacro de pistola, um caderno com anotações indicativas da traficância e diversos comprovantes de depósitos bancários, conforme consta no Ev. 1.4 dos autos do Inquérito Policial n. 5000883-02.2024.8.24.0057. Conforme se infere, o policial militar Marcus Rodrigo Leite Neves esclareceu que, em decorrência de operação policial que culminou na apreensão de diversos aparelhos celulares - dentre eles o pertencente ao ora apelado - foi possível identificar sua vinculação com atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes, sendo classificado como o "disciplina" da facção criminosa Primeiro Grupo Catarinense (PGC), atuante em Santo Amaro da Imperatriz. Ademais, relatou que, durante o cumprimento de diligência na residência do acusado, foram encontradas porções fracionadas de substância entorpecente, destacando que os integrantes das referidas organizações criminosas recebiam orientação para não armazenar grandes quantidades de drogas. Também foram localizados comprovantes de transferências bancárias realizadas por usuários diretamente ao denunciado, bem como valores enviados pelo próprio réu a outros agentes ligados ao tráfico ilícito de drogas. A testemunha Carlos Alberto De Souza Campos, policial militar, em plena confluência com seu colega, corroborou a dinâmica do cumprimento do mandado de busca e apreensão que ensejou a prisão em flagrante do apelado, evidenciando as apreensões havidas, de ilícitos como maconha e haxixe, um simulacro de arma de fogo, comprovantes de depósitos bancários característicos do pagamento de dízimo para facção criminosa bem como anotações referentes à traficância, englobando valores e compradores dos entorpecentes. Por sua vez, o policial militar Davi Pereira De Matos, também em consonância com os colegas de farda, confirmou a apreensão dos materiais, quais sejam, maconha, um simulacro, algumas anotações referentes ao tráfico e comprovantes de pagamentos de dízimo pago para facção, acrescentando que, na ocasião, o réu atestou ser integrante de facção criminosa e destinarem-se os entorpecentes à venda. Ressalta-se que os agentes públicos prestaram relatos firmes e congruentes, respondendo aos questionamentos de forma adequada e correspondente ao caso concreto, com a propriedade de testemunhas que participaram ativamente da investigação e ocorrência que ensejou a prisão em flagrante. Não se verifica nenhum indício ou percepção no sentido de que os policiais visavam acusar injustamente o apelado; os relatos contam com informações que se restringem ao ocorrido, sem acréscimos prejudiciais ou ilações capazes de retirarem a sua credibilidade e veracidade presumida. Cumpre salientar, no que se refere à alegada divergência entre os depoimentos prestados pelos policiais quanto à exata tipificação das substâncias entorpecentes apreendidas, observa-se que, embora tenham sido mencionados maconha e haxixe pelo agente militar Carlos Alberto, o exame pericial constante do Ev. 72.1 dos autos identificou a presença do composto tetrahidrocanabinol (THC), princípio ativo comum a ambas as substâncias, sendo o haxixe caracterizado por sua elevada concentração de THC, extraído da resina da planta. [...] A título meramente esclarecedor, observa-se que o próprio laudo técnico faz referência implícita ao haxixe entre os materiais submetidos à análise, especialmente no item 3, que descreve uma porção de substância resinosa acondicionada em embalagem de papel, com massa bruta de 1,2g, cuja forma e aparência coincidem com as características típicas do haxixe. Tal elemento reforça, de maneira inequívoca, as declarações dos agentes de polícia. E, ainda que a denúncia tenha restringido-se à descrição da apreensão de maconha, sem aludir expressamente ao haxixe, tal omissão não compromete a integridade do conjunto probatório reunido nos autos. O material colhido, de forma coesa e convergente, ampara suficientemente a condenação do apelado pelo crime de tráfico de drogas, especialmente no que se refere à maconha, substância expressamente indicada na exordial acusatória. Nesse contexto, nos termos da jurisprudência sedimentada nesta Corte de Justiça, considerando que o testemunhos dos policiais mostram-se firmes e congruentes, merecem plena confiança na valoração probatória A propósito, "constituem elementos probatórios suficientes os depoimentos de policiais militares que são harmônicos entre si e corroboram as demais provas dos autos, além disso, gozam de presunção da veracidade quando estão no exercício de suas funções." (TJSC, Apelação Criminal n. 0001974-22.2017.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 13-07-2017). Ademais, em que pese a magistrada de origem tenha registrado diálogos que sugerem a exclusão do apelado da facção PGC no dia 15/02/2024, ou seja, poucos dias antes da diligência policial operada em sua residência, tal circunstância, por si só, não se revela suficiente para afastar sua conduta vinculada ao tráfico de drogas. Mesmo após a suposta saída da organização, os elementos probatórios coligidos indicam que o acusado continuou praticando atos ilícitos relacionados à traficância, ainda que de forma dissociada da facção anteriormente integrada. Os diálogos mantidos com sua companheira, Estefany, no próprio dia da operação, em 1°/03/2024 - momentos antes do cumprimento do mandado de busca - revelam que o réu teria se ocultado da abordagem policial por estar "premiado", expressão usualmente empregada para indicar posse de drogas. Ainda, em continuidade, na mesma data, o apelado cita os "vermes", fazendo menção à polícia, que teriam aparecido e "quase o viram". Além disso, foram localizadas imagens de valores em dinheiro junto a quantidades de drogas (aparentemente maconha, ecstasy e outra substância). [...] Assim, ainda que se reconheça suposta ou até mesmo verídica a iniciativa de desligamento da facção criminosa, tal fato, isoladamente, não possui o condão de justificar a desclassificação do crime de tráfico para a figura penal da posse de drogas para uso próprio, sobretudo diante da robustez probatória que ampara a tipificação originária. Somado a isso, foram identificados comprovantes de pequenas transações bancárias realizadas em fevereiro de 2024 entre o apelado e Mariane Malinski Muller, irmã de Matheus Malinski Pereira, que foi alvo da mesma operação por ser o mandante do tráfico de drogas na região. [...] Além dos registros relativos a movimentações financeiras, diversas mensagens extraídas com sua namorada revelam que o apelado declarou, de forma explícita, em julho de 2023, estar transportando maconha e valores em dinheiro a terceiros, bem como efetuando a busca direta das drogas com o intuito de comercialização: [...] Das conversas acima colacionadas, infere-se que o acusado solicitou um serviço de transporte até o bairro Brejaru, local em que Matheus Malinski Pereira estava foragido, com o objetivo de buscar entorpecentes destinados à comercialização. Ainda, em diálogo travado entre o réu e sua namorada em 18/07/2023, esta indagou o apelado acerca de sua atividade naquele momento, tendo ele respondido que estava "pegando o verde" e, posteriormente, que estaria "separando o verde", expressão que indica a manipulação de maconha para fins de distribuição: [...] Em continuidade, dos diálogos com a companheira durante o mês de fevereiro de 2024, constata-se que o acusado permaneceu envolvido com o tráfico de drogas. Em certo momento, a namorada questiona seu paradeiro, ao que Christophe responde ter se deslocado à residência de um terceiro para entregar o "verde", termo comumente utilizado para se referir à substância entorpecente maconha. Em outra data, mostra-se o acusado informando que iria buscar maconha para terceiro. [...] Neste norte, percebe-se que há, nos autos, elementos mais do que suficientes ao afastamento da presunção relativa do porte para uso pessoal, firmada através de decisão com Repercussão Geral (Tema 506), no âmbito do Recurso Extraordinário n. 635.659, pelo Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual o provimento do reclamo é medida de rigor. A par das diretrizes, nota-se que todas apontam o enquadramento do apelado como incurso na sanção do art. 33 da Lei de Drogas. Em resumo, os depoimentos dos policiais militares estão em total consonância com os demais elementos probatórios constantes dos autos - tais como o boletim de ocorrência, o relatório de investigação policial, os autos de exibição e apreensão, bem como o registro circunstanciado do cumprimento do mandado de busca, os quais descrevem a apreensão de porção de maconha, caderno com anotações contendo nomes de terceiros e comprovantes de depósitos bancários. Tais elementos, somados ao conteúdo das mensagens extraídas do aparelho celular do réu, quando analisados em conjunto, revelam o envolvimento contínuo e reiterado do recorrido com a prática de tráfico de entorpecentes, evidenciando, de forma inequívoca, sua habitualidade na conduta delituosa. Cumpre acentuar, ademais, que sendo o delito em questão de ação múltipla, cujo tipo penal prevê a prática de dezoito verbos nucleares, em havendo a comprovação da prática de qualquer um deles, isolada ou concomitante, configurado resta o ilícito, não se revelando necessário, portanto, que atos de comércio propriamente dito sejam flagrados, uma vez que a lei penal não visa punir tão somente o agente que realiza a venda do tóxico, mas todo aquele que incorre em alguma das condutas previstas pela legislação.
Contudo, sem necessidade de maior incursão probatória, não constam dos autos os mínimos elementos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista que, além de a quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado ter sido muito pequena (26 gramas de maconha), não há provas concretas sobre a traficância.
Nos termos da sentença absolutória, "embora os agentes públicos tenham indicado a existência de anotações relacionadas ao narcotráfico no caderno apreendido, a análise de seu conteúdo (evs. 135 e 136) revela ausência de qualquer elemento que sugira a comercialização de substâncias ilícitas" (fl. 138).
Esclareceu, ainda, o Juiz sentenciante, que "as imagens dos comprovantes bancários anexadas nos eventos 135 e 136, não comprovam, por si só, a prática do tráfico pelo investigado" (fl. 138).
Ademais, não foi encontrado nenhum apetrecho ligado à narcotraficância ou ao tráfico habitual (balança de precisão, registros de operações comerciais, aparelho celular contendo contatos de usuários ou de traficantes, ou mesmo material para embalar drogas).
Ainda conforme concluiu a sentença após a análise de conversas do réu, "o próprio investigado afirmou aos demais integrantes da facção que não participava da comercialização de entorpecentes", de modo que "plausível inferir que a droga encontrada em posse do réu não se destinava à mercancia, mas ao uso pessoal" (fl. 141).
Não se pode, insisto, presumir a mercancia ilícita pelo simples fato de alguém portar certa quantidade de drogas; a inversão do ônus da prova no caso em exame é notória e dispensa qualquer incursão vertical nos autos, dada a evidência da equivocada ilação a que chegou o Tribunal de origem, em especial, insisto, quando o próprio Juiz sentenciante, que teve contato direto com as provas dos autos entendeu pela desclassificação.
Diante de tais considerações, assiste razão à defesa, ao afirmar que a conduta praticada pelo agravante deve ser desclassificada para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. E, no que tange à conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas, faço lembrar que, por ocasião do julgamento do RE n. 635.659/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, realizado sob o rito da repercussão geral (Tema 506), o Supremo Tribunal Federal, por meio de sua composição plenária, declarou "a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal", ocasião em que fixou a seguinte tese:
1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.
Dessa forma, diante da declaração pelo Plenário do STF de "inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal" e porque a hipótese dos autos se amolda ao que decidido pela Corte Suprema nos autos do RE n. 635.659/SP, deve a ordem ser concedida, a fim de se reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelo agravante.
III. Dispositivo
À vista do exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de absolver o agravante, em relação à condenação objeto do Processo n. 5001237-27.2024.8.24.0057, por atipicidade da conduta, e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau, a fim de que observe o entendimento firmado pelo STF nos autos do RE n. 635.659/SP, realizado sob o rito da repercussão geral (Tema 506), com aplicação das medidas previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, em procedimento de natureza não penal.
Determino, por conseguinte, a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado, se por outro motivo não estiver preso, ou não houver a necessidade de ser mantido nessa condição. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
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