STJ Maio26 - Dosimetria Irregular - Lei de Drogas (i) Art.33,§4º reconhecido [estar desempregado não demonstra que o tráfico era seu sustento e que o paciente se dedicava - comeu crime para pagar pensão alimentícia dos filhos] - (ii) art. 42 afastado [penas quantidade 11,92 gramas, natureza variável] - pena reduzida de 7 para 1 ano e 8 meses.
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MATEUS XXXXXXXRO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Revisão Criminal n. 0025083-47.2025.8.26.0000).
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c. o art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, tendo sido fixada a pena de 6 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 680 dias-multa.
Irresignada, a defesa ajuizou revisão criminal, requerendo o reconhecimento de nulidade da prova por invasão de domicílio, a redução da pena-base, a aplicação do tráfico privilegiado, a fixação de regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
O Tribunal a quo julgou improcedente a revisão criminal, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 10):
EMENTA: DIREITO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. I. Caso em Exame Revisão criminal interposta contra acórdão que manteve a condenação do peticionário por tráfico de drogas, com pena de seis anos e dez meses de reclusão e pagamento de seiscentas e oitenta diárias mínimas. O peticionário alega nulidade da prova por invasão de domicílio, busca redução da pena-base, aplicação do tráfico privilegiado, fixação de regime mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar a existência de nulidade na abordagem policial e a possibilidade de revisão da dosimetria da pena aplicada ao peticionário. III. Razões de Decidir 3. Não há nulidade na abordagem policial, pois a entrada na residência foi autorizada pela ex-esposa do acusado, e a nulidade processual penal depende de prova de prejuízo, o que não ocorreu. 4. A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, considerando a natureza e quantidade das drogas apreendidas. A aplicação do tráfico privilegiado foi afastada devido à habitualidade do peticionário na narcotraficância. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso improvido. Tese de julgamento: 1. A revisão criminal não se presta a reavaliar provas, mas a corrigir erros materiais ou jurídicos. 2. A autorização para entrada no domicílio e a quantidade de droga justificam a manutenção da condenação. Legislação Citada: Código de Processo Penal, art. 621. Lei 11.343/2006, arts. 33, 40, VI, 42. Código Penal, art. 33, §2º, art. 44, I e III. Jurisprudência Citada: STJ, HC 549.340/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06.04.2021.
No presente writ, a defesa alega nulidade das provas obtidas mediante violação de domicílio, sustentando a inexistência de mandado judicial e a falta de comprovação inequívoca do consentimento do morador, inexistindo registro escrito ou audiovisual, além de conflito entre as versões dos policiais e do paciente.
Aduz constrangimento ilegal na dosimetria, pois a pena-base foi exasperada com fundamento exclusivo na natureza das drogas, apesar de a quantidade total apreendida (11,92 g) ser inexpressiva. Sustenta, ademais, que o afastamento do tráfico privilegiado foi indevido, por se tratar de réu primário e de bons antecedentes, sem prova concreta de dedicação a atividades criminosas, destacando a absolvição do delito de associação para o tráfico como elemento de contradição lógica.
Defende a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando e de substituição da pena por restritivas de direitos, caso reconhecidas as teses anteriores.
Requer, liminarmente, a suspensão da execução penal ou, subsidiariamente, a a imediata reclassificação do regime para o aberto até o julgamento de mérito do presente writ.
No mérito, pleiteia a declaração de nulidade das provas obtidas mediante violação de domicílio; a redução da pena-base ao mínimo legal; o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3; a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
É o relatório. Decido.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça consolidaram o entendimento de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal (HC 535.063/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020). Assim, como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.
Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem-se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício, desde que tenha havido prévia manifestação das instâncias ordinárias e correta instrução.
Consigne-se, por oportuno, que a jurisprudência desta Corte Superior autoriza o julgamento monocrático do writ antes mesmo da oitiva do Ministério Público Federal em casos de jurisprudência pacífica, como medida de racionalização do processo e em observância ao princípio da razoável duração do processo.
Essa providência não configura nulidade ou cerceamento, uma vez que a ciência posterior do Parquet, com a possibilidade de interposição de recurso, preserva suas prerrogativas institucionais e prestigia a celeridade em feitos cujo desfecho já é conhecido e consolidado (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP e AgRg no HC n. 514.048/RS).
Portanto, a atuação singular do relator harmoniza-se com a eficiência judiciária e a segurança jurídica, permitindo que a prestação jurisdicional ocorra de forma mais ágil em temas já amadurecidos nos Tribunais Superiores.
Busca a defesa, no presente writ, a nulidade das provas obtidas mediante violação de domicílio; a redução da pena-base ao mínimo legal; o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3; a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Como é de conhecimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, apreciando o Tema n. 280 da repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".
Dessa forma, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio.
É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito em questão.
Vale asseverar que, diversamente do que ocorre em relação aos demais direitos fundamentais, o direito à inviolabilidade de domicílio se destina a proteger não somente o alvo de eventual atuação policial abusiva, mas todo o grupo de pessoas residentes no local da diligência.
Desta forma, ao adentrar em determinada residência à procura de drogas ou produtos de outro ilícito criminal, poderão ser eventualmente violados direito à intimidade de terceiros, situação que, por si só, demanda maior rigor e estabelecimento de balizas claras na realização desse tipo de diligência.
De outro lado, modificando-se o foco da jurisprudência até o presente consolidada, necessário enfatizar que não se pode olvidar também que a dinâmica, a capilaridade e a sofisticação do crime organizado, inclusive do ligado ao tráfico de drogas, exigem postura mais efetiva do Estado.
Nesse diapasão, não se desconhece que a busca e apreensão domiciliar pode ser de grande valia à cessação da mencionada espécie de criminalidade e à apuração de sua autoria.
Assim, imprescindível se mostra a consolidação de entendimento no sentido de que o ingresso na esfera domiciliar para a apreensão de drogas ou produtos de outros ilícitos penais, em determinadas circunstâncias, representa legítima intervenção restritiva do Estado, mas tão somente quando amparada em justificativa que denote elementos seguros, aptos a autorizar a ação de tais agentes públicos, sem que os direitos à privacidade e à inviolabilidade sejam vilipendiados.
Na esteira de tal salutar equilíbrio, resultado ao fim e ao cabo de um necessário juízo de ponderação de valores e levando-se em consideração a inexistência de direito, ainda que de índole fundamental, de natureza absoluta, alguns parâmetros objetivos mínimos para a atuação dos agentes que agem em nome do Estado podem e devem ser estatuídos.
Exemplificativamente, a diligência estaria convalidada se demonstrado: que, de modo inequívoco, houve consentimento do morador livremente prestado; que, uma vez abordado em atitude suspeita, o sujeito pôs-se, de forma imotivada, em situação de fuga, sendo posteriormente localizado em situação de flagrância (situação que diverge da busca do abrigo domiciliar por cidadão que se vê acuado por abordagem policial truculenta, em especial em áreas de periferia); que a busca efetuada resultou de situação de campana ou de investigação, de ação de inteligência prolongada, não de acaso ou fortuito desdobramento de fatos antecedentes; que a gravidade de eventual crime de natureza permanente, como o tráfico ilícito de droga, denotada, por exemplo, pelo vulto e quantidade da droga, mostre que, ante a estabilidade e organização da célula criminosa, o ambiente utilizado se volte, precipuamente, para a prática do delito, não para uso domiciliar do cidadão, verdadeiro objeto de proteção do Texto Constitucional.
Do dilema e da ponderação estabelecidos supra, percebe-se que a situação narrada neste e em inúmeros outros processos que chegam a esta Corte Superior dizem respeito ao que se entende por significado concreto de Estado Democrático de Direito, em especial em relação à parcela economicamente menos favorecida da população, sem se olvidar, contudo, a legitimidade de que os órgãos de persecução se empenhem, com prioridade, em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, ligados ao tráfico ilícito de drogas e à criminalidade organizada.
Assim, o equilíbrio se faz necessário na avaliação dos valores postos em confronto, tendo-se como norte as garantias estatuídas no Texto Constitucional, desdobradas na legislação processual penal de regência.
Na hipótese dos autos, a Corte local considerou não ter havido violação de domicílio, assim fundamentando (e-STJ fls. 13/15):
[...]. Sob o crivo do contraditório, os milicianos avistaram uma motocicleta com os faróis queimados e pilotada por uma adolescente, com o acusado na garupa. Decidiram pela abordagem e apreenderam no bolso do acusado 19 pedras de crack e outras duas porções maiores da mesma substância, além de uma de cocaína. No banco da motocicleta, encontraram mais 27 pedras de crack e em uma bolsinha, a quantia de R$ 217,00. Indagados, confessaram, informalmente, o comércio espúrio. O apelante estava sem documentos e foram até a casa dele. No local, tiveram a entrada autorizada pela ex-esposa do acusado. Encontraram somente um celular e balança de precisão. Portanto, não há nulidade a ser reconhecida quanto à abordagem policial. Como bem apontado pelo juízo sentenciante acerca da alegada nulidade “rejeito a preliminar de nulidade pelo ingresso dos agentes policiais na residência do acusado sem prévia permissão escrita ou gravada. Isso porque o único bem encontrado na residência do acusado foi uma balança de precisão e, como se verá a seguir, o delito correspondente, relativo ao artigo 34 da Lei n. 11.340/2006, será absorvido pelo crime do artigo 33 da mesma lei. A nulidade no campo processual penal depende de prova do prejuízo, o que não ocorreu no caso em tela. (...) Na hipótese, como será destacado adiante, o acusado foi abordado na presença de uma adolescente, sem documento pessoal de identificação e portando droga altamente viciante e letal (crack). A justa causa, portanto, restou comprovada para respaldar o ingresso dos agentes no domicílio do acusado mediante autorização prévia da morada, ex-mulher do réu. Como destacado acima, a permissão escrita ou gravada não é cogente”. Registre-se, por oportuno, que a quantidade das substâncias em massa bruta, 12 gramas de crack dividas em 27 porções, 10 gramas de crack dividas em 19 porções, uma pedra de cocaína pesando 8 gramas e outra pedra de crack com peso de 8 gramas, quantia em dinheiro no valor de R$ 292,70, revelam que o peticionário tinha à disposição substâncias em quantidade para o atendimento de diversos compradores/usuários, tornando tal cenário incompatível com a situação invocada de ser ele próprio o consumidor, ainda mais em tamanha quantidade.
Como visto, o paciente estava na garupa de uma motocicleta, com faróis queimados, que era dirigida por uma adolescente.
Realizada a busca pessoal, foi encontrada droga e uma vez que o paciente estava sem documento, os policiais se dirigiram até sua residência para buscá-lo. Lá chegando, tiveram a entrada franqueada pela ex-esposa do paciente e, realizada busca pessoal, foi encontrado apenas um celular e uma balança de precisão.
Assim, uma vez que a entrada foi consentida e não tendo sido encontrado entorpecente no local, não há que se falar em nulidade daí decorrente. Portanto, distancia-se o caso em questão da hipótese de violação de domicílio, visto que, conforme destacado pelas instâncias ordinárias, houve autorização para entrada dos policiais na residência.
Em relação ao consentimento do morador para a entrada policial em seu imóvel, cumpre ressaltar que o E. Ministro do Supremo Tribunal Federal, ALEXANDRE DE MORAES, no julgamento do RE n. 1.342.077/SP, anulou parte do acórdão do Superior Tribunal de Justiça que impôs aos órgãos de segurança pública de todo o país a obrigação de registrar, em áudio e vídeo, o ingresso no domicílio de suspeito, como forma de comprovar o consentimento do morador. Segundo Sua Excelência, ao estabelecer requisitos não previstos na Constituição Federal sobre a inviolabilidade domiciliar (artigo 5º, inciso XI) e impor a obrigação a todos os órgãos de segurança pública do país, de modo a alcançar todos os cidadãos indistintamente, a Sexta Turma do STJ extrapolou sua competência jurisdicional.
Nesse panorama, atualmente, tem-se que: esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário, para legitimar o ingresso de agentes estatais em casa alheia, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel.
A Suprema Corte, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.342.077/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, declarou a nulidade do referido "tão somente na parte em que entendeu pela necessidade de documentação e registro audiovisual das diligências policiais, determinando a implementação de medidas aos órgãos de segurança pública de todas as unidades da federação" (AgRg no HC n. 790.568/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023).
Em semelhante hipótese ao caso dos autos, esta Corte Superior decidiu que:
Tendo o acórdão ora impugnado asseverado que a mãe do paciente autorizou a entrada na residência e não constando nestes autos qualquer depoimento em sentido contrário, não há ilegalidade a ser sanada, posto que a hipótese não se enquadra entre aquelas descritas no HC n. 598.051/SP, não havendo falar em nulidade, pela inexistência de entrada forçada (AgRg no HC n. 777.971/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 2/5/2023). Ademais, cumpre ressaltar que a modificação das premissas fáticas sobre a autorização do ingresso dos policiais na residência implica no revolvimento da matéria probatória, o que, como consabido, é vedado na via eleita (AgRg no HC n. 798.508/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023). No que se refere à pena fixada, extrai-se da fundamentação (e-STJ fls. 15/16): A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, exasperada em um sexto, portanto, cinco anos e dez meses de reclusão e pagamento de quinhentas e oitenta e três diárias mínimas, fração proporcional e que será mantida, ante a natureza das drogas, cocaína e crack, substâncias de elevado poder vulnerante, observados os parâmetros do artigo 42 da Lei 11.343/06. [...]. Mantida a reprimenda na segunda fase da dosimetria, eis que ausentes agravantes ou atenuantes. Presente a causa de aumento do artigo 40, inciso VI da Lei de Drogas, ante a narcotraficância ter ocorrido com a participação de adolescente, mantida a majoração da reprimenda, fixada em seis anos e dez meses de reclusão e pagamento de seiscentas e oitenta diárias mínimas. No mais, a incidência da diminuição da pena do artigo 33, §4º da Lei de Drogas ficou acertadamente afastada, uma vez que tal benefício se destina ao agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa. Com efeito, embora tecnicamente primário, ficou demonstrado através do conjunto probatório que as atividades exercidas pelo peticionário não eram as de um traficante ocasional e solitário; pelo contrário, a ele foi confiado o armazenamento e venda de considerável carga de entorpecentes, o que demonstrou não ser um novato na atividade criminosa, mas sim sua habitualidade e dedicação à narcotraficância, se utilizando dela como meio de vida, não reunindo mérito para o benefício. Fixado o regime semiaberto, apesar das circunstâncias judiciais desfavoráveis, no caso, a natureza da droga, crack e cocaína, substâncias de alto poder vulnerante, a teor do artigo 33, §2º do Código Penal. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que não atendidos os requisitos necessários, nos termos do artigo 44, incisos I e III do Código Penal.
Verifica-se que o Tribunal local, atento às diretrizes dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, considerou, para elevar a pena-base, a natureza dos entorpecentes, cocaína e crack.
Não obstante, o quantum apreendido - 11,92 gramas - não é suficiente para denotar maior reprovabilidade na conduta do agente.
Nessa linha:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. ILEGALIDADE MANIFESTA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. ANÁLISE CONJUNTA. AUSÊNCIA DE EXPRESSIVIDADE. PRECEDENTES. EXASPERAÇÃO AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. 1. Ausente a impugnação concreta ao fundamento da decisão agravada, que não conheceu do agravo em recurso especial, tem aplicação a Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Constatada a existência de ilegalidade manifesta na dosimetria da pena, a ser reparada de ofício, por esta Corte Superior, em atuação sponte propria, nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, e não por força de acolhimento de recurso ou pedido defensivo. No caso, não obstante a diversidade e a natureza mais deletéria de parte das substâncias entorpecentes, a quantidade total de droga apreendida não é relevante a ponto de ensejar a exasperação da pena-base. 3 . Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de fixar a pena-base do Agravante no mínimo legal, redimensionando sua pena definitiva para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.348.087/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 30/8/2023.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do recurso, nos termos do que dispõe a Súmula 182 do STJ. 2. Na hipótese, o agravante deixou de refutar especificamente os fundamentos de inadmissão do recurso especial (in casu, Súmulas 7 e 182 do STJ), incidindo, portanto, o óbice da Súmula 182 do STJ. 3. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para readequar a dosimetria penal. 4. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. 5. Na hipótese, observa-se que a pena-base foi majorada em 1/6 acima do mínimo legal, tendo como fundamento a quantidade e a natureza da droga apreendida (25,65 g de maconha e 18,55 g de cocaína). Todavia, não sendo significativo o quantum de entorpecente e tendo em vista a análise favorável das demais circunstâncias judiciais, não se mostra adequado o aumento operado pela instância ordinária. 6. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena-base do agravante ao mínimo legal, redimensionando a pena imposta, nos termos da fundamentação. (AgRg no AREsp n. 2.290.221/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 15/8/2023.)
No tocante ao afastamento da minorante do tráfico, a Corte de origem fundamentou que ficou demonstrado através do conjunto probatório que as atividades exercidas pelo peticionário não eram as de um traficante ocasional e solitário; pelo contrário, a ele foi confiado o armazenamento e venda de considerável carga de entorpecentes, o que demonstrou não ser um novato na atividade criminosa, mas sim sua habitualidade e dedicação à narcotraficância, se utilizando dela como meio de vida, não reunindo mérito para o benefício.
Por sua vez, extrai-se da sentença condenatória que será afastada a causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006. Como ressaltado pelos policiais, o acusado foi categórico ao afirmar que traficava com a finalidade de pagar pensão alimentícia, pois estava desempregado. Essa circunstância evidencia a reiterada e contínua atividade ilícita na traficância como único sustento do réu (e-STJ fl. 39).
Não obstante a conclusão alcançada pelas instâncias ordinárias, não se verifica, na hipótese, que as circunstâncias do caso concreto denotam que a hipótese é de afastamento da minorante. Trata-se de apreensão de 11,92 gramas de cocaína e crack com réu primário. O fato de o paciente estar desempregado não demonstra que o tráfico era seu sustento e que o paciente se dedicava, assim, à atividade criminosa.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CONCLUSÃO DE QUE O ACUSADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS BASEADA NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO E AUSÊNCIA DE OCUPAÇÃO LÍCITA. PACIENTE PRIMÁRIO E SEM MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para restabelecer a sentença que aplicou o redutor do tráfico privilegiado. 2. Como é cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 3. Esta Corte vem se manifestando no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018). 3. No caso dos autos, não houve a aplicação da redutora em razão da quantidade de entorpecentes, do local onde ocorreu a prisão e pelo fato de o paciente não possuir ocupação lícita. 4. A quantidade de droga apreendida (63 g de cocaína), bem como argumentos genéricos sobre o local em que ocorreu a prisão do acusado, sem quaisquer elementos concretos para demonstrar a reiteração criminosa não se prestam para justificar o afastamento da minorante, sobretudo por tratar de acusado primário e sem maus antecedentes. Essas circunstâncias isoladas e dissociadas de outros elementos, apenas evidenciam o crime de tráfico, e não possuem aptidão para se concluir que ele vinha se dedicando à traficância com habitualidade, ou mesmo, que integrava uma organização criminosa. 5. Ademais, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a ausência de ocupação lícita também é fundamento insuficiente para levar a conclusão de que o acusado se dedica a atividades criminosas. Dessa forma, de rigor a aplicação da redutora. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 771.322/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ATUAÇÃO NA CONDIÇÃO DE "MULA" E INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA. FUNDAMENTO INVÁLIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. DIREITO À MINORANTE. NOVA DOSIMETRIA REALIZADA. 1. A Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, consolidou o entendimento de que a natureza e a quantidade da droga devem ser sopesadas na fixação da pena-base, mas a sua utilização como justificativa para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado somente pode ocorrer se conjugada com outras circunstâncias do caso concreto que revelem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 2. A simples condição de "mula do tráfico" não tem o condão de afastar a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, podendo, contudo, autorizar a aplicação da minorante em patamar aquém do máximo legal. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a ausência de comprovação de atividade lícita não constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 731.586/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E CORRUPÇÃO ATIVA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA REDUTORA NA FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. São condições para que o condenado faça jus à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 2. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, em razão da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos, da prisão em flagrante em local apontado como ponto de tráfico e no fato de o réu não ter demonstrado o exercício de atividade lícita. 3. A quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, o afastamento da referida minorante, nos termos do entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. 4. A ausência de comprovação de ocupação lícita e o fato de o Agente estar em conhecido ponto de venda de drogas não permitem presumir a dedicação do Paciente à atividade criminosa. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 647.199/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022)
Desse modo, é de se reconhecer o flagrante constrangimento ilegal apontado pelo impetrante, com alteração na dosimetria da pena, a partir dos parâmetros já estabelecidos.
Assim, fixo a pena-base no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda etapa, não se verificam agravantes nem atenuantes.
Na terceira fase, incide a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, elevando a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa e, verificada a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, fica reduzida em 2/3, totalizando 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 194 dias-multa.
Em razão do novo montante da pena – 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão –, da primariedade e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto que a pena-base foi fixada no piso legal, fixo o regime aberto e determino também a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, I e III, ambos do Código Penal. Pelo exposto, não conheço do mandamus mas, de ofício, concedo a ordem para fixar a pena do paciente pela prática do crime de tráfico em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 194 dias-multa. Publique-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
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