STF Maio24 - Nulidade do Processo Até o Recebimento da Denúncia - MP Não Juntou Todas as Provas - SV 14 do STF - Quebra da Cadeia de Custódia - Códigos HASHs Divergentes

 Publicado por Carlos Guilherme Pagiola

RECLAMAÇÃO 66.185 ESPÍRITO SANTO 

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES RECLTE.(S) 

ADV.(A/S) : HUGO MIGUEL NUNES

DECISÃO: Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, ajuizada em favor de João XXXXXXX, contra ato do Promotor de Justiça Coordenador do GAECO do Espirito Santo/ES, por suposta ofensa à Súmula Vinculante 14, ao deixar de cumprir, em tese, ordem judicial da 5ª Vara Criminal de Vitória/ES (0009100-39.2022.8.08.0024).

 Consta dos autos que a ação penal nº 0009100-39.2022.8.08.0024 teve início com a denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual em face de J XXXXXXXXXXXl em que se imputam as condutas previstas no artigo 28, artigo 33, caput, artigo 35, na forma do artigo 40, inciso V, todos da Lei nº 11.343/2006; artigo 2º, § 2º e § 4º, incisos I e IV da Lei nº 12.850/2013; artigo 12, artigo 14, três vezes, artigo 15, duas vezes, e artigo 17, todos da Lei nº 10.826/2003; e artigo 333 do Código Penal, todos na forma do artigo 69 do Código Penal. 

Narra a inicial que, na primeira audiência de instrução e julgamento, ocorrida em 13/09/2023, o juiz da causa decidiu suspender o ato “até que fosse fornecido a defesa o acesso integral das provas, diante do flagrante cerceamento de defesa” e que “apesar de todo esforço empenhado desde a apresentação de sua resposta acusação ocorrida no dia 29/03/2023 (fls. 328/388), até a presente data ainda NÃO TEVE ACESSO AS PROVAS, devido a GAECO se recusar a conceder acesso integral a defesa do reclamante” (eDOC 1, fl. 4).

Afirma que ao protocolar o aditamento da resposta à acusação, juntamente com o laudo técnico, no dia 18/10/2023, ficou “comprovando que a defesa não teve acesso a integralidade das provas” (eDOC 1, fl. 5) tendo sido novamente determinado pelo juiz, em 06/12/2023, que “o MP se manifestasse referente ao LAUDO FLS. 822/824, que foi específico na ausência de disponibilidade das provas” (eDOC 1, fl. 5), tendo sido respondido pelo “MP no dia 19/12/2023, (véspera do recesso forense)” que “juntou manifestação (...), alegando que o laudo perdeu o objeto devido ter sido concedido todas as provas que basearam a denúncia” (eDOC 1, fl. 5). 

Alega estar “provado que as provas fornecidas pela GAECO (22/09/2023), foram entregues antes da elaboração do LAUDO em (02/10/2023), e neste momento foi constatado a ausência de provas” (eDOC 1, fl. 5), não tendo havido a perda de objeto. Sustenta ser “direito da defesa ter acesso a todo material coletado, integralmente, mesmo que não seja, na visão do órgão acusador, relacionado ao interessado” e que “somente o interessado, ou seja, o réu, sabe o que lhe é proveitoso ou não para sua defesa” (eDOC 1, fl. 17).

 Assevera a existência de prejuízo ao reclamante, posto que teve de elaborar resposta à acusação, sem ter lhe sido garantido “o acesso integral de todas as provas, armazenadas pela GAECO no momento da sua investigação” (eDOC 1, fl. 19), o que resultou no aludido cerceamento de defesa. Liminarmente requer seja determinado “o sobrestamento do trâmite da ação penal nº 0009100- 39.2022.8.08.0024, até que seja concedido o acesso integral das provas produzidas na investigação realizada pela GAECO” (eDOC 1, fl. 21). 

No mérito requer “seja determinado que o Ministério Público (GAECO), junte imediatamente na ação penal, todos os dados coletados durante as investigações e a instrução, sem filtragem prévia, ainda que a acusação entenda por impertinentes e irrelevantes tais dados, que somente poderão ser eventualmente inutilizados por decisão judicial, devendo ser devolvido às defesas o prazo para apresentação de nova respostas à acusação, após a concessão do acesso” (eDOC 1, fl. 21). 

Os autos foram a mim distribuídos em virtude da prevenção ao HC 224.208/ES, originado da mesma operação e manejados por corréus. Solicitei informações ao Juízo da 5ª Vara Criminal do Espírito Santo (eDOC 23) e à autoridade reclamada (Coordenador do GAECO de Espírito Santo – GAECO/MPES (eDOC 29), as quais foram prestadas (eDOC 25 e eDOC 47). A Procuradoria-Geral da República se manifestou pela procedência da reclamação (eDOC 27), em parecer assim ementado:

Reclamação. Direito de informação. Operação "Caça Fantasma". Recebimento da denúncia. Prisão preventiva decretada. Negativa de acesso à integralidade dos dadosextraídos do celular do réu - conversas de Whatsapp. Alegada violação à Súmula Vinculante 14. O acesso amplo a todos os elementos de prova é direito da Defesa, desde que não digam respeito a diligências em andamento e cujo acesso possa prejudicar o curso das investigações. Excepcionalidade não alegada pelo Juízo Reclamado. Não cabe ao órgão acusatório ou ao juízo processante decidir a relevância ou não do documento ou mídia requerido pela Defesa, não se admitindo a negativa de fornecimento ou a disponibilização parcial, seletiva ou aleatória de arquivos das conversas mantidas pelo acusado que tenham, de algum modo, subsidiado a denúncia, sob pena de violação à garantia da manutenção da cadeia de custódia da prova. Precedente do STF: “Nada, absolutamente nada, respalda ocultar de envolvido dados contidos em autos de procedimento investigativo ou em processo alusivo à ação penal, pouco importando eventual sigilo do que documentado”, Rcl 31.213/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 16/10/2018. Parecer pela procedência da reclamação.

É o relatório. Decido.

 O instrumento da reclamação, tal como previsto no art. 102, I, “l”, da Constituição e regulado no Código de Processo Civil (arts. 988 a 993) e no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (arts. 156 a 162), tem o intuito de preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como assegurar a observância de enunciado de súmula vinculante e acórdão proferido em demandas repetitivas. 

No caso, a defesa alega ofensa ao conteúdo da Súmula Vinculante 14, segundo o qual “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. 

Reputo que a pretensão merece acolhimento. Nas informações prestadas pela autoridade reclamada, afirma-se:

“Informo que todos os elementos probatórios relativos à imputação criminal foram apresentados em juízo e o conteúdo integral dos dados dos celulares apreendidos em poder do réu João XXXXXXXXXXXXXX foi disponibilizado ao advogado Dr. Hugo Miguel Nunes, OAB/ES n.° 27.813, no dia 22/09/2023. (...) Os dados foram disponibilizados na forma como extraídos, integralmente. Nesse sentido, o cumprimento da determinação foi imediatamente comunicado ao Juízo Criminal e desde então não houve qualquer ato judicial nos autos da referida ação penal noticiando recusa ou descumprimento por parte deste órgão, sendo importante consignar que o GAECO não atua como órgão de execução natural na demanda judicial. A manifestação ministerial datada de 19/12/2023, da lavra do 5° Promotor de Justiça Criminal de Vitória, foi no sentido de que o laudo perdeu o objeto considerando que a defesa teve acesso a integralidade das extrações de dados, ocasião em que postulou pela designação de audiência de instrução e julgamento (...) É de se destacar novamente que, desde o momento em que ofereceu a denúncia em face de JXXXXXXXXXX, o Ministério Público Estadual anexou à inicial todos os elementos de provas que dão embasamento aos FATOS CRIMINOSOS que foram imputados, inclusive conversas de aplicativo WhatsApp, viabilizando concretamente o exercício do contraditório e da ampla defesa. Os documentos de cadeia de custódia relativos A apreensão dos dispositivos também foram devidamente anexados na ação penal originária, acessíveis ao advogado e ao réu. A defesa alega, ainda, violação à Súmula Vinculante n°. 14. Contudo, tal alegação não condiz com a verdade, uma vez que, conforme já mencionado, a defesa teve acesso ao conteúdo integral dos dados extraídos dos celulares, bem assim a todas as provas documentadas e que possuem pertinência com os crimes imputados ao denunciado”. (eDOC. 47).

Embora a autoridade reclamada afirme literalmente ter disponibilizado integralmente todos os dados na forma como extraídos., o ponto em questão respeita ao acesso real e pleno pela defesa desse mencionado conteúdo. Não se discute nos autos se foi ou não disponibilizado os dois pendrives com os dados obtidos em procedimento técnico de extração dos celulares apreendidos. Isso é ponto pacífico, não sendo objeto de negativa pelo reclamante. O que se discute, tendo, inclusive, sido objeto de perícia técnica, é que, de todo conteúdo disponibilizado, a defesa somente teve acesso a parte desse conteúdo, que teria passado por uma espécie de filtro ministerial, que teria decidido qual prova estaria vinculada ou não aos fatos criminosos imputados ao réu. O laudo da perícia técnica, realizada em 02/10/2023, concluiu:

“Por todo exposto, após profunda análise dos documentos constantes nos autos processuais de n° 0004897- 34.2022.8.08.0024 (Interceptação Telefônica), (ii) 0009068- 34.2022.8.08.0024 (Busca e Apreensão) e (iii) 0009100- 39.2022.8.08.0024 (Ação Penal), e as informações contidas nos pendrives (MAXPRINT 16 GB) e (SCANDISK 128 GB), disponibilizados pelo Ministério Público (GAECO), podemos concluir que a extração dos aparelhos celulares (IPHONE 11 - 003494 / 007163) e (IPHONE 13 — 003495 / 006505), encontramse em desacordo com o artigo 158, B do CPP, e das normas da ABNT NBR ISO/IEC 27037:2013, (ISO que regulamente a extração de periféricos eletrônicos), pelos motivos expostos: 1. Ausência de documentação comprobatória do ato formal de transferência da posse do vestígio - violação do artigo 158, B, VII DO CPP - quebra da cadeia de custódia dos vestígios; 2. Ausência de registro em ficha de acompanhamento de vestígio - violação do ARTIGO 158, D, § 4º DO CPP - quebra da cadeia de custódia dos vestígios; 3. Ausência de documentação comprobatória da central de custódia destinada à guarda e controle dos vestígios - violação do ARTIGO 158, E, DO CPP - quebra da cadeia de custódia; 4. Ausência de documentação comprobatória do exame pericial dos vestígios e formalização em laudo pericial produzido por perito oficial - violação do ARTIGO 158, B, VIII E ARTIGO 159, DO CPP - quebra da cadeia de custódia; 5. Incompatibilidade do código HASH gerado pelo GAECO no momento da extração dos celulares - inexistência de integralidade dos dados - impossibilidade de realização de contraperícia - violação do ARTIGO 158, IX DO CPP - quebra da cadeia de custódia; 6. Ausência de disponibilização da integralidade dos dados extraídos dos aparelhos celulares - ausência de fornecimento da ferramenta CELLEBRITE READER — impossibilidade de realização de contraperícia - violação do ARTIGO 158, IX DO CPP - quebra da cadeia de custódia; 7. Ausência de disponibilização da integralidade dos dados extraídos dos aparelhos celulares - ausência de fornecimento da ferramenta CELLEBRITE READER - violação do ARTIGO 158, B, DO CPP - quebra da cadeia de custódia dos vestígios; Concluo que durante a análise dos documentos que se encontram juntados aos autos, constatou-se que as extrações dos dados contidos nos aparelhos celulares (IPHONE 11 - 003494 / 007163) e (IPHONE 13 - 003495 / 006505). foram feitas em desacordo com o ART. 158-B do CPP, e das normas da ABNT NBR ISO/IEC 27037:2013, (ISO que regulamente a extração de periféricos eletrônicos).

Diante do laudo apresentado, a juíza da causa requereu ao Ministério Público que se manifestasse sobre ele (“o laudo de fls. 822/824”). O Parquet, entretanto, sem adentrar o mérito do laudo, limitou-se a argumentar que o laudo teria perdido “o objeto considerando que a defesa teve acesso à integralidade das extrações de dados”, sendo que, na verdade, a perícia técnica teve como objeto o conteúdo das extrações dos dados. 

Dessa forma, o que se tem é que, de um lado, a defesa afirma que não obteve acesso integral ao conteúdo disponibilizado decorrente das extrações, tendo inclusive produzido prova nesse sentido; de outro o Ministério Público afirmando que forneceu todo o conteúdo extraído, sem, porém ter contraditado a prova produzida pela defesa. 

Da afirmação feita na informação prestada pela autoridade reclamada de que “o Ministério Público Estadual anexou à inicial todos os elementos de provas que dão embasamento aos FATOS CRIMINOSOS que foram imputados”, extrai-se a ideia de que havia elementos da extração que não se relacionavam aos fatos imputados ao reclamado, segundo o entendimento do Ministério Público e que, por conta disso, estariam fornecidos à defesa todos os elementos de prova. Esse é o ponto levantado pelo reclamante, que sustenta ter havido uma filtragem ministerial nos elementos de provas que precisam ser fornecidos à defesa.

Dessa forma, fato é que não compete à autoridade reclamada, nem ao juízo processante, a decisão de ponderar a relevância de qualquer tipo de prova requerida pela Defesa, sendo vedado a recusa de disponibilização, ainda que parcial ou seletiva, de documento, arquivos ou mídias decorrentes da investigação e da instrução penal. Segundo as informações prestadas pelo Juízo da 5ª Vara Criminal do Espírito Santo, tem-se que:

“Às fls. 498/499, no dia 27/07/2023, a defesa do réu pleiteou a abertura de prazo para aditamento da sua resposta à acusação, após a manifestação do Parquet. Na decisão de fls. 500/503, em 14/08/2023, rejeitei as preliminares suscitadas pela defesa do réu na sua resposta de fls. 328/381, e designei audiência e instrução e julgamento para o dia 13/09/2023, às 13:00 horas. Às fls. 537/544, a defesa de JXXXXXXXXXX chamou o feito a ordem, requerendo a reconsideração da decisão de fls. 500/503, com o cancelamento da audiência designada e a abertura de prazo para a defesa aditar a resposta à acusação, sob o argumento de que o Ministério Público teria apresentado novas provas na manifestação de fls. 414/495. A fim de evitar possível prejuízo ao réu, deferi em parte o pedido apresentado às fls. 537/544, abrindo prazo de 05 (cinco) dias para que a defesa do acusado JXXXXXXXXXXX se manifestasse sobre os documentos juntados pelo Ministério Público. Todavia, no intuito de evitar transtorno à marcha processual, deixei de suspender a audiência designada, até posterior análise. No dia 05/09/2023, peticionou novamente a defesa, requerendo “chamamento do feito à ordem”, em que alegou: (i) ser arbitrário o indeferimento das testemunhas Dra. Mariana SXXXXXXX e Dr. XXXXXXXXXXXX Cavalcanti; (ii) inversão tumultuária do processo; (iii) ofensa ao princípio da paridade das armas; (iv) impossibilidade de manifestação sobre os documentos novos juntados pelo Ministério Público diante da sua complexidade; (v) falta de acesso à integralidade das provas produzidas durante a investigação; e (vi) quebra da cadeia de custódia. Na audiência de 13/09/2023, apreciei inicialmente o petitório apresentando pela defesa, deferi em parte os pedidos, especificamente em relação ao pedido de (i) suspensão da audiência marcada; (ii) determinação para que o Ministério Público apresente a integralidade das provas coletadas na fase investigativa; e (iii), posteriormente, devolução do prazo para aditamento da resposta à acusação. O aditamento da reposta à acusação foi apresentado às fls. 720/781 e, em 05/12/2023 foi proferida decisão por este Juízo que: i) manteve a prisão preventiva do acusado; ii) admitiu a habilitação de assistente técnico da defesa; iii) abriu vistas ao Ministério Público para manifestação quanto às conclusões do parecer técnico de extração de dados juntado pela defesa às fls. 784/825. Às fls. 1019 a IRMP apresentou manifestação. Registre-se que em 12/01/2024 este Juízo prestou informações ao Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. n. 191815-ES (2023/0462244-0). A defesa do acusado apresentou a petição de fls. 1028/1036, suscitando, novamente questão de ordem acerca das provas acostadas aos autos pelo parquet. Em 25/01/2024, considerando que praticamente todo o acervo físico da Vara já havia sido enviado para o setor responsável, restando apenas alguns processos com tramitação física (inclusive os autos em questão - n. 0009100- 39.2022.8.08.0024), este Juízo proferiu decisão na qual entendeu por determinar a remessa dos autos ao setor de digitalização do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, encontrando-se atualmente em fase de virtualização, ou seja, de inserção no sistema eletrônico PJe”.

Dessa forma, tem-se o reclamante há muito postula o acesso pleno às provas coletadas na fase investigatória. No caso, tem-se que, antes mesmo de ter tido acesso pleno a todos os elementos de provas decorrentes da investigação, o reclamante apresentou resposta à acusação, o que caracteriza claro cerceamento de defesa, mesmo que o processo esteja suspenso e não tenha audiência de instrução e julgamento marcada. Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado na reclamação, para determinar à autoridade reclamada que forneça imediatamente acesso pleno à defesa de todos os dados coletados durante a investigação e a instrução penais, sem filtragem prévia do Parquet, que se refiram a elementos já documentados e que não respeitem à diligências em andamento, devolvendo-se à defesa, pelo juízo processante da 5ª Vara Criminal do Espírito Santo, o prazo para apresentação de nova resposta à acusação, após o acesso.

 Publique-se. Brasília, 23 de maio de 2024. Ministro GILMAR MENDES Relator 

(STF -  RECLAMAÇÃO 66.185 ESPÍRITO SANTO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES, Decisão Assinada em 23/05/2024)

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