STJ Set24 - Decisão de Busca e Apreensão Genérica sem Descrições Mínimas do Caso - Fundamentação per relationem da 2ª Criminal de Guarapari - TJES : "Crimes Cibernéticos - Furto Qualificado"

 Publicado por Carlos Guilherme Pagiola

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. DECRETO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. TÉCNICA PER RELATIONEM. NÃO VERIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS PRÓPRIOS OU MESMO DA REPRESENTAÇÃO. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. Pela leitura atenta da decisão que decretou a busca e apreensão, é possível constatar que não foi indicada fundamentação concreta para justificar a diligência. A decisão faz menção ao relatório policial, à jurisprudência desta Corte Superior e à possibilidade de expedição dos mandados de busca e apreensão no ordenamento jurídico brasileiro, sem, contudo, indicar, de forma clara e concreta, ainda que suscintamente, particularidades mínimas do caso em análise que justifiquem a diligência, o que denota a inidoneidade da decisão.- Relevante anotar que a situação dos autos não retrata a adoção da técnica de fundamentação per relationem, na qual "o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios" (RHC n. 94.488/PA, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2018, DJe 2/5/2018). Com efeito, a decisão do Juízo de origem nem sequer mencionou ou transcreveu trechos da representação policial, bem como não inseriu fundamentos próprios, o que revela a nulidade da decisão por ausência de fundamentação.2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no RHC: 196466 ES 2024/0124742-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 09/09/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/09/2024)

👉👉👉👉 Meu Whatsaap de Jurisprudências, Formulação de HC eREsp - https://chat.whatsapp.com/FlHlXjhZPVP30cY0elYa10

👉👉👉👉 ME SIGA INSTAGRAM @carlosguilhermepagiola.adv

NO VOTO

RELATÓRIO

Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão monocrática, da minha lavra, que deu provimento ao recurso em habeas corpus.

Consta dos autos que o ora recorrido estava sendo investigado pela prática, em tese, do crime descrito no art. 155, § 4º, do Código Penal, sendo expedido mandado de busca e apreensão em seu desfavor. Irresignada, a defesa impetrou prévio mandamus , o qual foi julgado, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 127):

HABEAS CORPUS - NULIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA DEFERIMENTO DA MEDIDA - IMPRESTABILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS -DESCABIMENTO - DECISÃO CONCISA - UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS PREVIAMENTE REUNIDOS - ORDEM DENEGADA.

1. Restando demonstrado que a decisão que deferiu a medida cautelar de busca e apreensão, apesar de concisa, e se utilizando dos elementos previamente reunidos, expôs os objetivos a serem alcançados com a realização da medida, descabida a alegação de nulidade por ausência de fundamentação.

2. Ademais, não restando evidenciado que a autoridade policial, por meio de instrumentos alternativos, ou seja, com desvio de finalidade, está buscando encontrar elementos aptos a incriminar os investigados, mostra-se descabida a alegação de "Fishing Expedition" ou pescaria probatória.

3. Ordem denegada.

No recurso em habeas corpus , a defesa aduziu, em síntese, que a decisão que deferiu a busca e apreensão era genérica e carente de fundamentação, devendo, portanto, ser anuladas as provas advindas da diligência.

Constatada a ilegalidade apontada, o recurso foi provido.

No presente agravo regimental, o Parquet federal aduz, em síntese, que a decisão foi suficientemente motivada, adotando-se a técnica per relationem , motivo pelo qual não há se falar em nulidade.

Pugna, assim, pelo provimento do agravo regimental.

É o relatório.

VOTO

A insurgência não merece prosperar.

Com efeito, conforme explicitado na decisão monocrática, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser "Indispensável que o mandado de busca e apreensão tenha objetivo certo e pessoa determinada, não se admitindo ordem judicial genérica e indiscriminada de busca e apreensão para a entrada da polícia em qualquer residência" (AgRg no HC n. 435.934/RJ, relator Ministro Nome, Sexta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 20/11/2019).

No caso dos autos, o Juízo de origem deferiu a busca e apreensão nos seguintes termos (e-STJ fls. 111-112):

Sobre a busca e apreensão domiciliar, analisando detidamente a hipótese em apreço, em especial, o relatório elaborado pela Autoridade Policial, vejo que fundamentada se acha a representação.

Tem-se que fundamentado se acha o pedido formulado pela digna autoridade policial de busca e apreensão domiciliar, revelando-se necessária a medida a fim de coibir a prática delitiva, tão nefasta à sociedade, sendo, ainda, certo que a pretensão encontra amparo no § 1º, alíneas b, h , do art. 240, do CPP, que dispõem: "Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: (...) b) apreender coisas achadas ou obtidas por meio ilícito; h) colher qualquer elemento de convicção".

Em relação ao fundamento jurídico do pedido de acesso a dados, a jurisprudência do STJ tem se posicionado pela caracterização de constrangimento ilegal da análise mesmo que superficial de aparelho celular apreendido em poder de pessoas suspeitas da prática de crimes sem que haja prévia autorização judicial.

Dessarte, imprescindível a autorização judicial para que as investigações não sejam prejudicadas e o combate ao crime tenha êxito.

Concernente ao pedido de bloqueio via SISBAJUD, levando em conta que eventuais quantias disponíveis nas contas dos investigados são produtos ou proveitos de crimes praticados e a fim de evitar prejuízos irreparáveis da vítima, se faz necessário o deferimento.

Assim exposto, nos termos do art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, c/c os arts. 240 usque 250 do Código de Processo Penal, AUTORIZO A BUSCA E APREENSÃO nas residências dos nacionais Nome e Nome, nos seguintes endereços:

[...].

O Tribunal local, ao analisar a alegação defensiva, considerou que a decisão acima transcrita estaria concretamente fundamentada (e-STJ fls. 128-131):

Inicialmente, considerando a natureza do pleito e os argumentos lançados pelos impetrantes em sua petição, tomo como razões de decidir a decisão liminar por mim proferida (id 6271530).

Dessa forma, transcrevo, no que importa, excertos da referida decisão:

Conforme relatado, o impetrante pretende a declaração da nulidade da medida cautelar de busca e apreensão realizada na residência do paciente Nome, que restou determinada pelo Juízo da 2a Vara Criminal de Guarapari, e o consequente reconhecimento da ilicitude das provas advindas dela.

A despeito dos valorosos argumentos esposados na inicial, e após acurada análise dos fundamentos da impetração, entendo que não há que se falar em constrangimento ilegal que resulte no reconhecimento da nulidade da decisão que determinou a expedição de mandado de busca e apreensão na residência do paciente, bem com da investigada Nome. Acerca da alegação de ilegalidade da decisão que determinou a busca e apreensão, por ausência de fundamentação, urge salientar que a jurisprudência pátria já firmou o entendimento de que a decisão que analisa a necessidade da medida cautelar não exige fundamentação exaustiva, bem como, que não se deve confundir decisão concisa com ausência de fundamentação.

[...]

Analisando os autos, observo que o Delegado de Polícia da Delegacia

Especializada em Repressão aos Crimes Cibernéticos - DRCC, após tomar conhecimento do Boletim Unificado nº 48639344, onde a vítima Nome registrou a subtração de R$ 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais) na conta que possuí na empresa Binance (operadora de criptomoedas), deflagrou investigação que resultou em indícios de autoria do crime em relação aos nacionais Nome e Nome, ora paciente.

Por ser oportuno, destaco, em conformidade com o que consta no relatório de investigação incluso nos ids 5979078 e 5979635, que o referido crime teria sido praticado por meio do denominado "Golpe do SIM SWAP", que "[...] é um golpe em que um criminoso ‘clona’ o número de seu chip de celular - com uma ajudinha involuntária da operadora -, tendo acesso a mensagens, senhas e até mesmo a contas de apps, dependendo de cada caso - [...]".

Destaco, ainda, que no mencionado relatório de investigação constam os IMEI’s e os supostos modelos de aparelhos de telefones celulares utilizados para a prática criminosa.

Assim, com o intuito de localizar os aparelhos telefônicos utilizados para o cometimento do crime, o Delegado de Polícia representou pela expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar na residência dos investigados. Observo, também, que o deferimento da referida medida restou chancelada pelo representante ministerial por meio da manifestação reproduzida no id 5979067, onde expõe que a medida encontraria amparo nas alíneas b, d, e e h, do § 1º, do artigo 240, do Código de Processo Penal.

Desse modo, resta claro que o magistrado da 2a Vara Criminal de Guarapari, atento aos elementos amealhados pela autoridade policial, deferiu a medida cautelar de busca e preensão solicitada, diante da presença dos pressupostos legais para tanto.

Destarte, não há que se falar em nulidade da referida decisão por ausência de fundamentação, eis que a indigitada coatora, de forma concisa, e se utilizando dos elementos previamente reunidos, deferiu a medida cautelar pleiteada.

[...]

Em relação à alegação de que a busca e apreensão realizada na residência do paciente "configura clara hipótese de ‘fishing expedition’", destaco que a mesma se mostra totalmente descabida. Nessa quadra, urge rememorar que o "Fishing Expedition" ou pescaria probatória, na doutrina de Nome, "[...] é a procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem 'causa provável', alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém. [...]. (Nome, Guia do Processo Penal Estratégico: de acordo com a Teoria dos Jogos, 1a ed., Santa Catarina: Emais, 2021, p. 389-390)".

Assim, em conformidade com o já exposto, resta claro que a medida cautelar de busca e apreensão requerida e deferida pelo magistrado da 2a Vara Criminal de Guarapari está apoiada na existência de lastro mínimo que indica a sua necessidade para continuidade das investigações, bem como, que indica o crime sob apuração, as pessoas investigadas e os objetos de interesse.

Portanto, evidente que o caso sob análise difere do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, eis que não restou demonstrado que a autoridade policial, por meio de instrumentos alternativos, ou seja, com desvio de finalidade, está buscando encontrar elementos aptos a incriminar os investigados.

[...].

Em idêntica orientação é manifestação da Procuradoria de Justiça, conforme se observa no id 6628723.

À luz de todo o exposto e em consonância com a Procuradoria de Justiça,

DENEGO A ORDEM .

Pela leitura atenta da decisão que decretou a busca e apreensão, é possível constatar, diversamente da conclusão da Corte local, que não foi indicada fundamentação concreta para justificar a busca e apreensão. A decisão faz menção ao relatório policial, à jurisprudência desta Corte Superior e à possibilidade de expedição dos mandados de busca e apreensão no ordenamento jurídico brasileiro, sem, contudo, indicar, de forma clara e concreta, ainda que suscintamente, particularidades mínimas do caso em análise que justifiquem a diligência, o que denota a inidoneidade da decisão.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DECISÃO GENÉRICA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Consoante entendimento e prática consolidada neste Superior Tribunal, não há óbice à utilização de habeas corpus quando, havendo lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção do paciente, tratar-se de matéria exclusivamente de direito e quando não houver a necessidade do exame aprofundado de provas ou a necessidade de dilação fático-probatória.

2. Mostra-se perfeitamente possível, ao menos em princípio, o conhecimento do habeas corpus impetrado, pois, não obstante tenha sobrevindo o trânsito em julgado da condenação, é possível verificar que já foi ajuizada e indeferida a revisão criminal proposta em favor do réu, oportunidade em que a tese defensiva foi analisada.

3. Consoante imposição do art. 93, IX, primeira parte, da Constituição da Republica de 1988, "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade", exigência que funciona como garantia da atuação imparcial e secundum legis (sentido lato) do órgão julgador. Presta-se a motivação das decisões jurisdicionais a servir de controle, da sociedade e das partes, sobre a atividade intelectual do julgador, para que verifiquem se este, ao decidir, considerou todos os argumentos e as provas produzidas pelas partes e se bem aplicou o direito ao caso concreto.

4. Na hipótese, não houve fundamentação idônea a justificar a medida de busca e apreensão, visto que o Juízo singular não demonstrou nem a existência de indícios de autoria, nem a existência de fundadas razões, muito menos a necessidade da medida, evidenciando-se, assim, o caráter completamente genérico da decisão.

5. Embora a representação da autoridade policial haja descrito a situação objeto da investigação e o embasamento do pedido, a decisão que autorizou a busca e apreensão está absolutamente carente de fundamentação idônea, porquanto nem sequer fez referência concreta aos argumentos mencionados na dita representação (o que, de todo modo, consoante entendimento desta Corte, exigiria menção a argumentos próprios pelo Magistrado), tampouco demonstrou, de forma adequada, o porquê da necessidade da medida invasiva da intimidade.

A rigor, se trocado apenas o nome do réu, a decisão - proferida em caráter absolutamente genérico - serviria a qualquer procedimento investigatório; é insuficiente, portanto, para suprir os requisitos constitucionais e legais de fundamentação da cautela.

6. Não se desconhece, naturalmente, que esta Corte Superior admite o emprego da técnica de fundamentação per relationem. No caso, entretanto, mal se pode falar que haja sido essa técnica de fundamentação, porquanto o magistrado não afirmou que adotava como seus os fundamentos do pedido da autoridade policial; limitou-se a deferi-lo "[c]onsiderando os documentos que instruíram o pedido e a manifestação retro do Ministério Público, presentes os requisitos autorizadores para a concessão da medida".

7. De todo modo, tem-se exigido que o juiz, ao reportar-se a fundamentação e a argumentos alheios, ao menos os reproduza e os ratifique, com acréscimo de seus próprios motivos. Precedentes.

8. Ademais, a investigação dizia respeito a um estupro de vulnerável e objetivava apreender o automóvel supostamente usado no delito, de modo que a apuração não era de crime permanente e, por isso, nem sequer se cogitava previamente a existência de situação flagrancial que justificasse eventual ingresso em domicílio sem mandado judicial válido.

9. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 789.998/SP, relator Ministro Nome, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023).

Relevante anotar que a situação dos autos não retrata a adoção da técnica de fundamentação per relationem , na qual "o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios" (RHC n. 94.488/PA, Relator Ministro Nome, Sexta Turma, julgado em 19/4/2018, DJe 2/5/2018). Com efeito, a decisão do Juízo de origem nem sequer mencionou ou transcreveu trechos da representação policial, bem como não inseriu fundamentos próprios, o que revela a nulidade da decisão por ausência de fundamentação.

No mesmo sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MERA INDICAÇÃO DO PEDIDO E DA MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS PRÓPRIOS. 2. PRÉVIA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 3. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO

1 . Revela-se manifesta a ausência de fundamentação idônea a justificar a medida invasiva, visto que a Juíza de Direito, ao expedir o mandado de busca e apreensão, limitou-se tão somente a se reportar aos documentos que instruíram o pedido e à manifestação do Ministério Público, deixando de acrescer à referida decisão fundamentação própria, evidenciando-se, assim, o seu caráter genérico.

- Como é de conhecimento, admite-se a "utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios" (RHC n. 94.488/PA, Relator Ministro

Nome

, Sexta Turma, julgado em 19/4/2018, DJe 2/5/2018)

2. A alegação do agravante, no sentido de que o paciente estaria em situação de flagrante delito, o que autorizaria a busca e apreensão mesmo sem mandado, revela indevida inovação recursal, em manifesta supressão de instância, o que inviabiliza o exame por esta Corte Superior.

3. Agravo regimental conhecido em parte e improvido. (AgRg no HC n. 878.401/SP, relator Ministro Nome,

Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024).

Assim, em que pese o esforço argumentativo do combativo órgão ministerial, não foram apresentados argumentos aptos a reverter as conclusões trazidas na decisão agravada, motivo pelo qual esta se mantém por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

TERMO DE JULGAMENTO