STJ Jun25 - Lei de Drogas - Absolvição - Ausência de Laudo Toxicológico e Apreensões de entorpecentes :"condenação com base em mensagens existentes no aplicativo Whatsapp"
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de WESLEY XXXXXXX e RUAN XXXXXXXXXX apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (APC n. 0000147-96.2023.8.12.0038).
Consta dos autos que WESLEY foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06; arts. 12, 14 (forma tentada) e 16, § 1º, V, todos da Lei n. 10.826/03, à pena de 9 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e 1 ano de detenção e 526 dias-multa. R
UAN foi absolvido das práticas delitivas imputadas na denúncia. Irresignados, o Ministério Público e a defesa interpuseram recurso de apelação, os quais foram julgados nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 77/78):
EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, POSSE IRREGULAR E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO NA FORMA TENTADA E POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – ABSOLVIÇÃO (ART. 386, VII, DO CPP) – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA NO INSTRUMENTO – IRRELEVÂNCIA – INTELIGÊNCIA DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CONDENAÇÃO MANTIDA. FRAÇÃO REDUTORA PELA TENTATIVA (ART. 14 DA LEI N.º 10.826/03) – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – APLICAÇÃO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. PROVIMENTO PARCIAL. I – Não atenta contra o princípio da presunção de inocência, previsto pelo artigo 5.°, LVII, da Constituição Federal, a sentença que acolhe pretensão acusatória com base em conjunto probatório seguro, estreme de dúvida, excluindo a possibilidade de aplicação do inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal. II – Segundo a dicção do artigo 155 do Código de Processo Penal, o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, daí ser desnecessário, para a configuração do delito em questão, a apreensão, ou mesmo a perícia na arma, quando outros elementos de prova apontam para sua existência, considerando ainda o fato de tratar-se de crime de mera conduta e de perigo abstrato, em que se presume a sua potencialidade lesiva. III – Aplica-se o patamar máximo para a tentativa, em relação ao delito do art. 14 da Lei n.º 10.826/03, se da sentença não consta os fundamentos para [...] eleição do patamar mínimo. IV – Recurso parcialmente provido, em parte com o parecer. Recurso do Ministério Público. EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ARTS. 33 E 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/06) – PLEITO PELA CONDENAÇÃO – CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO – COMÉRCIO CONTÍNUO E DURADOURO – CONFIGURAÇÃO – PROVIMENTO. I – Impositiva a condenação pela prática dos delitos de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes quando do caderno de provas extrai-se elementos seguros de sua prática, compostos por provas testemunhais e documentais, afastando qualquer dúvida razoável e, portanto, a possibilidade de aplicação do inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal. II – O comércio de entorpecentes realizado por duas ou mais pessoas em local conhecido como “boca de fumo”, em que a droga é distribuída rotineiramente, em pequenas quantidades, a qualquer hora do dia ou da noite, atividade organizada, ainda que de forma rudimentar, com divisão de tarefas entre os habitantes do local, que se desenvolve durante razoável período de tempo, configura o crime de associação para o tráfico, tipificado no artigo 35, da Lei n.º 11.343/2006, pois a rotina e a regularidade na distribuição caracteriza o vínculo associativo estável necessário para distinguir tal atividade da mera reunião ocasional de pessoas. III – Recurso provido, com o parecer. EMENTA – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, POSSE IRREGULAR E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO NA FORMA TENTADA E POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – PRISÃO PREVENTIVA – RESTABELECIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR – REQUISITOS DOS ARTIGOS 312 E 313 DO CPP PREENCHIDOS – PRESSUPOSTOS LEGAIS CONFIGURADOS. PROVIMENTO. I – Presente o fumus comissi delicti (prova da materialidade e indícios de autoria) e o periculum libertatis (risco à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal), bem como o requisito instrumental de admissibilidade do artigo 313, I, do CPP (delito abstratamente apenado a mais de 4 quatro anos de reclusão), e irrecomendável a aplicação das medidas cautelares do art. 319 do CPP, restabelece-se a segregação cautelar, diante de elementos concretos em decorrência da prática de crime considerado grave, como é o caso dos crimes de tráfico, associação para o tráfico de drogas e delitos de armas, circunstância que autoriza a segregação cautelar como forma de preservar a ordem pública. II – Recurso provido, com o parecer.
No presente mandamus, a defesa aduz, em síntese, que em sede de apelação o primeiro paciente foi condenado como incurso também no art. 35 da Lei n. 11.343/06 e o segundo, como incurso nos arts. 33, caput, e 35, todos da Lei n. 11.343/06. Assevera, contudo, que não foram apreendidas quaisquer quantidade de substâncias aptas a serem periciadas, pelo que torna-se impossível o édito condenatório [...] (e-STJ fl. 9).
Pugna, liminarmente, seja sustada a execução da pena, e, no mérito, sejam os pacientes absolvidos por falta de prova específica (e-STJ fl. 10).
É o relatório. Decido.
Em razão da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de não ser admissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de não se desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, preservando, assim, sua utilidade e eficácia, e garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.
Referido entendimento foi ratificado pela Terceira Seção, em 10/6/2020, no julgamento da Questão de Ordem no Habeas Corpus n. 535.063/SP. Nessa linha de intelecção, como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.
As disposições previstas no art. 64, inciso III, e no art. 202, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, bem como no art. 1º do Decreto-Lei n. 552/1969, não impedem o relator de decidir liminarmente o mérito do habeas corpus e do recurso em habeas corpus, nas hipóteses em que a pretensão se conformar com súmula ou com jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contrariar.
De fato, a ciência posterior do Parquet, "longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido" (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).
Relevante consignar que o julgamento do writ liminarmente "apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental" (AgRg no HC 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).
Assim, "para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica" (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).
Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.
A Corte de origem, ao examinar a pretensão defensiva de absolvição pela prática do delito de tráfico e associação para o tráfico em decorrência de não apreensão de substância entorpecente, assim assentou (e-STJ fls. 80/87):
Tráfico de drogas. Para o crime de tráfico de drogas, sustenta que não houve a apreensão de qualquer substância entorpecente que justificasse uma sentença condenatória Eis o que consta da denúncia (f. 1/9): "(...) entre os meses de outubro de 2021 até o mês de março de 2023, nas residências localizadas na Rua Daniel Vicente Pio, nº 126, ao lado da casa da sogra do Melo, bairro Santa Amélia (casa de Wesley) e Rua Vinte e Três de Agosto, nº 10, bairro Nova Esperança (casa de Ruan), ambas em Nioaque (MS), os denunciados WESLEY ECHEVERRIA DE OLIVEIRA e RUAN ECHEVERRIA DE OLIVEIRA, em unidade de desígnios e comunhão de esforços, venderam, expuseram à venda e tiveram em depósito droga, consistente em substâncias análogas à pasta base de cocaína, cocaína e crack, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como associaram-se entre si para o fim de praticarem, reiteradamente, tráfico de drogas. Segundo se apurou, chegou ao conhecimento da Polícia Civil de Nioaque, através de usuários de drogas, que o denunciado Wesley comercializava drogas nesta cidade, juntamente com seu irmão Ruan, funcionando o bar anexo à sua residência como “boca de fumo” onde Wesley também morava com sua namorada Ana Vitória Quevedo Leandro, adolescente com apenas 15 (quinze) anos de idade -, motivo pelo qual, após as investigações preliminares, o Delegado de Polícia de Nioaque representou pela expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar e prisão preventiva em desfavor de Wesley, o que foi deferido pelo Juízo (Autos nº 0000108-02.2023.8.12.0038). (...) Durante o acesso aos aparelhos dos denunciados, e também de sua genitora Maura Echeverria, nos quais estava habilitada a função de "mensagens temporárias", constatou-se que os denunciados constantemente apagavam as conversas nos aplicativo de "WhatsApp" e demais redes sociais, constatou-se a negociação de grande quantidade de PASTA BASE DE COCAÍNA pelo denunciado Wesley, conforme fotografias à fl. 90 e fl. 91, pesando 63,68g (sessenta e três gramas e sessenta e oito decigramas) e 100,04g (cem gramas e quatro decigramas), respectivamente, bem como que ele efetivamente negocia e comercializa de drogas neste município através de redes sociais (cf. “print” de imagem constante à fl. 22). Ademais, à fl. 89, também consta fotografia extraída do celular do denunciado Wesley, contendo uma GRANDE PEÇA DE COCAÍNA, a qual também era destinada à comercialização (...)". Em juízo (f. 323/324), a adolescente Ana Vitória Quevedo Leandro, com 15 anos de idade, namorada e convivente de Wesley, declarou que, em relação à arma de fogo, um senhor levou para fazer coldre, pois seu pai trabalha nesse ramo, pedindo para Wesley vender por R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Com relação às imagens (f. 416/424), diz que a arma que segura em sua mão é de brinquedo, existindo uma outra também de brinquedo, uma pertence a Wesley e a outra a seu pai, ambas usadas como referência para a confecção de coldres. Wesley tinha como renda valores decorrentes de jogos on line e às sextas-feiras trabalhava em uma Tabacaria, de onde auferia uma diária no valor de R$ 100,00 (cem reais). Também atuavam no ramo de vendas de roupas masculinas, tanto que no dia dos fatos foi apreendida a quantia de R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais), produto da venda de camisetas masculinas. As duas "armas" entregou para o Dr Jorge (armas de ar). Carlos Eduardo Rodrigues da Silva Coelho, conhecido como "Carlão" (f. 323/324). Conhece Wesley e Ruan, pois eles levavam suas motos para conserto em sua oficina. Cada um deles tinha uma motocicleta e levavam para consertos, quando necessário. Disse que a motocicleta de Wesley era "BO". Wesley, por duas vezes, ofereceu uma pistola por R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Já ouviu dizer que os acusados comercializavam drogas. A testemunha Claudir de Souza Vaz nada sabe dizer a respeito das acusações envolvendo os acusados (f. 323/324). Delegado Diego de Queiroz Sátiro Cabral Batista (f. 323/324). Em investigações, constatou-se que vários usuários indicaram os acusados Wesley e Ruan como fornecedores de drogas, esclarecendo que a residência de Ruan, onde também morava Wesley, até mudar-se para o novo endereço onde foi morar com a adolescente Ana Vitória, era conhecida como um ponto de venda de drogas. Em diligências na residência dos acusados, não foram encontrados drogas e nem armas de fogo, contudo, feita a apreensão de seus aparelhos celulares, constatou-se através das mensagens neles existentes que os acusados comercializavam drogas, fato confirmado por usuários. Wesley era o responsável pela droga, o proprietário, embora também realizasse entregas, já Ruan era quem, de fato, fazia as entregas. Houve denúncia de que Wesley teria recebido uma arma e estava vendendo. Segundo consta, eram duas armas, e não apenas simulacros, uma delas de cano longo. Constatou-se uma conversa no celular da genitora dos acusados em que estava sendo negociado uma arma por um lote. A maioria das conversas nos celulares eram apagadas automaticamente, mesmo assim havia uma conversa entre Ruan e Wesley, incluindo um terceiro, que dizia que iria buscar um dinheiro. Verificou-se também que, de fato, havia um simulacro, parecido com uma pistola, que era usado como referência para confeccionar coldres. Por outro lado, houve a informação de que havia uma arma verdadeira, que estava sendo negociada por R$ 5.000,00 (cinco mil reais), e de um terceiro que estaria vendendo uma arma a Wesley, não por troca de drogas, já que Wesley só vendia crack e cocaína, não sendo estes os tipos de droga que queria. Hendril Ferreira Maciel, ex-usuário (f. 323/324). Referindo-se aos acusados Wesley e Ruan, disse: "eles acabaram com a minha vida vendendo drogas, eu sempre querendo parar e eles insistindo em me vender drogas, destruíram a minha vida, hoje estou em uma casa de recuperação". Em continuação ao depoimento, disse que conhece os acusados desde quando eram crianças. Sabe que eles vendem drogas, pois comprava deles crack e cocaína. Confirmou os termos do Boletim de Ocorrência de f. 37/38, que registra a compra de uma trouxinha de maconha dos acusados, e que o local (residência de Ruan) funciona uma "boca de fumo" e quem passa a droga para "oncinha" (Ruan) é seu irmão "onça" (Wesley), já tendo visto ele portar uma arma de fogo. Sabe que muito antes de 2021 os acusados já vendiam drogas, pois já faz de 4 para 5 anos que comprava drogas dos acusados, sempre na residência deles, que fica na Vila Nova Esperança. Às vezes Ruan entregava a droga em sua casa ou em local determinado. As negociações geralmente aconteciam pelo messenger do facebook ou ainda direto na casa deles. Comprava crack ou cocaína, pelo preço de R$ 50,00 cada balinha, não importando a natureza. Às vezes comprava de uma só vez o equivalente a duzentos a trezentos reais. Pegava droga tanto com Wesley quanto com Ruan, ambos vendiam a substância. Não sabe a origem da droga que chega até os acusados. Sabe de outros usuários que também comprovam droga dos acusados. O veículo celta preto era de Wesley, usado, inclusive, para entregas de entorpecentes. Já viu Wesley portando arma de fogo, uma única vez, estando na casa dele, ocasião em que disse que teria recebido a arma em troca de drogas. Ester Correa Quevedo, sogra do acusado Wesley, mãe de Ana Vitória (f. 323/324). Nada sabe a respeito de drogas e de uma suposta arma longa, aliás, nunca viu arma de verdade na casa de Wesley ou na oficina de seu marido, o qual fabrica coldres. Existem duas pistolas de brinquedo, sendo uma de seu marido e outra de Wesley. Testemunha Jessé Jerônimo dos Santos (f. 323/324). Conhece Wesley há mais de 20 anos, já Ruan há pouco tempo. Vendeu um terreno para Wesley, por R$ 4.500,00, dividido em parcelas de R$ 500,00. Também vendeu a Wesley uma arma, há uns 2 (dois) anos, por R$ 2.500,00, tratando de um revólver 38. Luiz Gustavo Freitas Leão, proprietário da Tabacaria, há cerca de 3 anos (f. 323/324). Conhece Wesley e Ruan há uns 2 anos. Wesley trabalhou em seu comércio por um período de 15 dias. Negou que Wesley vendesse drogas dentro de seu estabelecimento comercial. Não sabe se Wesley vendia drogas. Valdeir Souza da Costa, vulgo "Dedê" (f. 323/324). Conhece Wesley há aproximadamente 5 anos. Um terceiro manifestou o interesse em comprar cocaína, passando o contato de Wesley. Wesley ofereceu uma arma de fogo por R$ 5.000,00, enviando uma foto, sendo ela de cor preta, mas não teve interesse. Investigador de polícia Elbio Queiroz Mendes Júnior (f. 323/324). Por diversas vezes, durante as investigações, usuários foram flagrados com substância entorpecente, os quais afirmaram que teriam adquirido dos acusados Wesley e Ruan. Alguns deles se identificaram, outros não, temendo represália, inclusive por ter conhecimento que Wesley possuía uma arma de fogo e intimidava os usuários. Há informações de que Wesley, além de comercializar drogas, fornecia a um terceiro. Wesley comercializava crack e cocaína. Wesley seria o responsável pelas drogas, enquanto Ruan pelas entregas. Há informações de que Dedê teria indicado um cliente seu para adquirir droga de Wesley, o qual comercializava esse tipo de substância desde 2021. Wesley estava na posse de uma pistola e pretendia vender por R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Segundo consta, Wesley teria oferecido a pistola para Jessé, Carlão e para um terceiro que não se recorda o nome. Durante as investigações foram apreendidos aparelhos celulares, além de embalagens que exalavam cheiro de entorpecentes. Nesses celulares foram constatadas mensagens confirmando as investigações sobre venda de drogas. Com base nas imagens colhidas nos aparelhos celulares, verificou-se que o entorpecente e a arma encontravam-se na casa de Maura, genitora de Ruan e de Wesley. Segundo a testemunha, a arma é de fogo, adaptada. Policial civil Simão Rodrigues Bandeira (f. 323/324). As investigações tiveram início a partir das denúncias recebidas de usuários acerca da venda de drogas feitas por Wesley e Ruan. Alguns dos usuários disseram que Wesley possuía uma arma de fogo, que os intimidavam, e que pretendia vender referido artefato. Apreendidos celulares dos acusados, constatou-se, após quebra de sigilo dos dados, mensagens confirmando o tráfico de entorpecentes. Wesley designava as tarefas para Ruan, seu irmão, incumbindo-o na entrega de entorpecentes. Verificou-se também pelas imagens que a droga e a balança de precisão encontravam-se na residência de Maura, genitora de Ruan e Wesley. Confirma que Wesley ofereceu a arma para diversas pessoas. No local onde foram realizadas as buscas não foram encontrados simulacros de arma de fogo e nem apreendidas armas. Eder Santana Alves e Miltinho Elias Além Gil em nada puderam contribuir para apuração dos fatos descritos na denúncia (f. 325). Clarison Lopes dos Santos, menor de idade (f. 408). Conhece os acusados Wesley e Ruan, conhecidos, respectivamente, como "Onça" e "Oncinha". É usuário de drogas, sabe que os acusados vendem esse tipo de substância, mas nunca comprou entorpecentes deles porque eles vendem crack e faz uso apenas de maconha. Seus amigos conhecem os acusados e sabem que eles comercializam drogas. Testemunha Liliane Gomes Salina (f. 408). Não conhece os acusados Wesley e Ruan. Na sequência, depois de lembrado à testemunha que na fase policial teria admitido a compra de entorpecentes de Wesley, mudou sua versão, dizendo que já foi usuária e que, de fato, adquiria drogas de Wesley, acreditando ser na residência dele. Também já adquiriu droga de Wesley na Tabacaria. Já comprou entorpecentes de Wesley mais de uma vez. Nunca adquiriu drogas de uma pessoa conhecida como Judson e sim de Wesley, às vezes dentro às vezes fora da Tabacaria. Interrogatório de Ruan Echeverria de Oliveira (f. 408). Negou a acusação, alegando ser usuário de maconha. Reside com sua mãe no Bairro Nova Esperança. Disse que fez print em seu celular de duas imagens de balança de precisão na rede social facebook. Na fase policial (f. 139), exerceu o direito constitucional ao silêncio. Interrogatório de Wesley Echeverria de Oliveira (f. 408). A arma de fogo de 9mm é verdadeira, porém, negou que fosse sua, iria vender para um terceiro. Conhece todos os usuários de drogas arrolados como testemunha nestes autos, pois já foi usuário também. Negou a acusação. Sua renda provém de serviços ligados à pintura e de jogos on line. Já fumou base, cocaína e maconha. Na fase policial (f. 120), também negou a acusação. Em que pese os argumentos deduzidos pela defesa, bem assim a negativa do apelante Wesley, os elementos de prova colhidos no decorrer da instrução apontam, com firmeza e segurança, para a prática do tráfico de drogas, não obstante a ausência da apreensão de qualquer substância. Ficou claro pelos depoimentos testemunhais, tanto por policiais que atuaram nas diligências, quanto por usuários, que Wesley exercia o tráfico de drogas, não se havendo falar em pleito absolutório. [...]. E, conforme Auto de Constatação de f. 81/114, foram extraídas mensagens dos aparelhos celulares apreendidos no dia da diligência, pertencentes aos acusados Wesley e Ruan, bem assim ao de sua genitora Maura, as quais confirmam a prática do tráfico, em especial pela demonstração (imagens) de substância entorpecente, da existência de balança de precisão e ainda de embalagens plásticas com odor de entorpecentes, conforme auto de apreensão de f. 19/20. No que toca à prova da materialidade do delito, veja-se, primeiramente, que a denúncia atribui aos apelantes/apelados a prática das seguintes condutas: "os denunciados WESLEY ECHEVERRIA DE OLIVEIRA e RUAN ECHEVERRIA DE OLIVEIRA, em unidade de desígnios e comunhão de esforços, venderam, expuseram à venda e tiveram em depósito droga, consistente em substâncias análogas à pasta base de cocaína, cocaína e crack, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como associaram-se entre si para o fim de praticarem, reiteradamente, tráfico de drogas". (Destaquei). Ou seja, imputa-lhes a prática do delito de tráfico de entorpecentes nas modalidades de "vender", "expor à venda" e "ter em depósito". O delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n.º 11.343/06) é de ação múltipla, ou de conteúdo variado, e sem tipificar a conduta de "traficar", contempla 18 (dezoito) núcleos que traduzem as condutas ilícitas (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente), de forma que para sua configuração, basta que o agente se enquadre em quaisquer das condutas previstas na norma e esteja agindo sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. [...]. De fato, não consta dos autos que se tenha apreendido qualquer substância entorpecente, daí a necessidade de abordar a questão relativa à materialidade do delito do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06. O crime de tráfico ilícito de entorpecentes é material, exigindo-se laudo definitivo para atestar o efetivo efeito alucinógeno da substância referida pela denúncia. Porém, o artigo 158 do CPP exige a realização do laudo de exame de corpo de delito apenas quando a infração deixar vestígios, isto ao referir que "Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado". Por outro lado, ciente de que há delitos em que não mais há condições de realizar o laudo, o legislador pátrio estabeleceu que quando os vestígios houverem desaparecido, impedindo a realização do laudo, o lapso pode ser suprido até mesmo pela prova testemunhal. É o que se vê pelo artigo 167 do CPP ao disciplinar que "Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhai poderá suprir-lhe a falta". É o caso do tráfico na modalidade "vender", posto que tal núcleo é reservado à conduta de quem transfere a outrem, mediante pagamento, a posse do estupefaciente que, até o momento da tradição, estava com ele depositado. Por óbvio, se já vendeu referida substância, transferindo-a a terceiros, não mais há vestígios da mesma, fato que impossibilita tanto a apreensão em sua posse quanto a realização do laudo técnico. Não desconheço o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “É imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de drogas” (REsp 1865038/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe4/9/2020). Porém, como aqui está-se a tratar da aplicação do princípio da presunção de inocência, previsto pelo artigo 5.°, LVII, da Magna Carta, a palavra final cabe ao Supremo Tribunal Federa, como guardião e intérprete máximo da Constituição Federal, Corte que já se pronunciou, recentemente, acerca da questão, no seguinte sentido: HABEAS CORPUS. ATO INDIVIDUAL. ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. Decorrendo a custódia da integração a organização criminosa, relacionada ao tráfico de entorpecentes, a teor de interceptações telefônicas e depoimentos de testemunhas protegidas, tem-se dados a sinalizarem a periculosidade do envolvido, sendo viável a prisão preventiva. PRISÃO DOMICILIAR. A paciente deve comprovar ser mãe de filhos menores de 12 anos e a responsável pela guarda. TIPO PENAL. ARTIGO 33, CABEÇA, DA Lei nº 11.343/2006. MATERIALIDADE. POSSE OU APREENSÃO DE ENTORPECENTES EM PODER DO AGENTE. PRESCINDIBILIDADE. Tendo em vista que a conduta imputada consiste na intermediação das negociações, na determinação de entrega e no controle de venda de drogas, o fato de não terem sido apreendidos entorpecentes com a paciente não afasta a caracterização do crime previsto no artigo 33, cabeça, da Lei nº 11.343/2006. (STF; HC 140.986; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio; Julg. 10/12/2019; DJE 03/02/2020; Pág. 237). (...) 3. A mera ausência de apreensão da droga não invalida a condenação por tráfico de drogas, quando presentes robustas provas da prática do delito, como é o caso dos autos. Tráfico internacional de drogas. Organização criminosa estruturada. 4. Agravo improvido com indeferimento do pedido de realização de sustentação oral." (...) A mera ausência de apreensão da droga não autoriza a absolvição pelo delito de tráfico de drogas, sobretudo quando presentes nos autos provas robustas da prática do delito: auto de prisão em flagrante, auto de apreensão e apresentação, relatório fotográfico, relatório policial, laudo pericial do exame realizado nos aparelhos telefônicos e depoimentos colhidos na fase extrajudicial e judicial. (eDOC 2, p. 78). Além das citadas provas, foram colhidas “diversas anotações relativas ao comércio de entorpecentes”. (eDOC 2, p. 82)" (HC 213896 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, j: 16/05/2022, p: 19/05/2022). De tal maneira, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é diverso do que vem prevalecendo no Superior Tribunal de Justiça, e como aquele é o intérprete maior da Constituição Federal, é o que se deve seguir na aplicação do princípio da presunção de inocência, previsto pelo artigo 5.°, LVII, da Carta da República. E no caso destes autos, conforme acima analisado, é farta a prova no sentido de que os apelantes/apelados venderam crack, cocaína e pasta-base de cocaína a diversos usuários de drogas na cidade de Nioaque. Diante de todo esse quadro probatório, o fato de a droga não ter sido apreendida demonstra apenas e tão somente aquilo que foi demonstrado em ambas as fases, ou seja, que já haviam distribuído (vendido) a totalidade que haviam adquirido e que mantinham em depósito, daí a impossibilidade da apreensão e, consequentemente, de realizar o laudo toxicológico, fazendo incidir a hipótese desenhada pelo artigo 167 do CPP, isto é, "Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhai poderá suprir-lhe a falta". Desta forma, plenamente provada a materialidade do delito, na modalidade "vender", fato que basta para a configuração do delito tipificado pelo artigo 33, da Lei n.º 11.343/06. [...].
A orientação jurisprudencial mais recente desta Corte é no sentido de que imprescindível a apreensão de droga para fim de caracterização do delito de tráfico de entorpecentes. A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do HC n. 686.312/MS (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ acórdão Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 12/4/2023, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que, para a comprovação da materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a apreensão de drogas, não podendo a materialidade ser demonstrada por outros elementos de prova, como interceptações telefônicas, depoimentos prestados por policiais, provas documentais produzidas durante a instrução criminal etc. 2. Embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas tenham evidenciado que os recorridos supostamente adquiriam, traziam, guardavam, ofereciam drogas, não há como concluir pela condenação no tocante à prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, nos autos deste processo, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dele, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados. 3. Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas não são suficientes para caracterizar o crime de tráfico de drogas em si. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.564.013/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 7/10/2024.) PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, de minha relatoria, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, implicando a absolvição do acusado. Foi ressalvada, ainda, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva está amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, o que não ocorreu na hipótese. 2. Não ocorrendo a apreensão de drogas, imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico, de rigor a absolvição. 3. No caso em análise, não houve a apreensão de entorpecente com os envolvidos e, consequentemente, não há laudo toxicológico definitivo ou preliminar, o que vai de encontro ao decidido pela Terceira Seção (EREsp n. 1.544.057/RJ, de minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 26/10/2016, DJe 9/11/2016). Portanto, de rigor a absolvição dos acusados dos delitos de tráfico de drogas 6 a 56 da denúncia, porquanto ausente prova da materialidade. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.668.177/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 1/10/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior reiterou o posicionamento pela impossibilidade de condenação, pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando não há apreensão de droga, ainda que sejam mencionadas outras provas a indicar a dedicação do acusado à venda de entorpecentes. Na oportunidade, concluiu-se que, "embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam 'drogas' a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados" (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 19/4/2023). 2. Consta dos autos que além de os diálogos obtidos por meio das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas demonstrarem a ligação do recorrente com outros integrantes do grupo criminoso, houve a apreensão de drogas (cocaína e maconha) em poder dos outros integrantes do grupo. 3. Maiores digressões sobre o tema encontram óbice no enunciado n. 7 da Súmula do STJ, por demandar minucioso revolvimento do conteúdo fático-probatório. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.466.627/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. É assente neste Tribunal o entendimento de que embora existam outras provas oriundas das interceptações telefônicas que evidenciam o comércio ilícito de entorpecentes entre os réus, se não houve a apreensão de drogas, impossível se faz a condenação pelo crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 2. O entendimento, que vem sendo adotado por ambas as Turmas deste Tribunal, decorre do julgamento da Terceira Seção do STJ posta no sentido de que "para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, [...] é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa" (HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023). 3. Como cediço, "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula n. 83 do STJ). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.466.688/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 14/6/2024.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (VINTE VEZES) E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DROGA NÃO APREENDIDA. FALTA DE LAUDO TÉCNICO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TRANCAMENTO PARCIAL DA AÇÃO PENAL. LEGALIDADE DA DECISÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme de que, para a condenação por tráfico de drogas, é imprescindível a apreensão da droga e a elaboração de laudo pericial, para a demonstração da materialidade delitiva. A ausência desse exame técnico impossibilita a comprovação da materialidade e resulta na absolvição do réu por falta de provas (HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023). 2. Correta a decisão impugnada que determinou o trancamento parcial da ação penal - tão somente em relação aos delitos de tráfico de drogas em que não houve a apreensão da droga e do laudo de constatação - já que inviabilizada a comprovação da materialidade delitiva, o que torna sem justa causa o curso da ação penal nesta parte. 3. Recurso não provido. (AgRg no HC n. 861.153/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)
No caso, não obstante a farta investigação, com a apreensão dos aparelhos celulares dos pacientes, a partir dos quais se constatou, pelas mensagens existentes no aplicativo Whatsapp, o comércio de drogas por eles, o que foi também confirmado por diversos usuários ouvidos durante a instrução da ação penal, não houve apreensão de entorpecentes, impondo-se a absolvição dos pacientes por tal delito. Nesse sentido, a Corte de origem expressamente consignou [...] a ausência da apreensão de qualquer substância (e-STJ fl. 84). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para absolver os pacientes da prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, nos autos da Ação Penal n. 0000147-96.2023.8.12.0038 (Vara Única da Comarca de Nioaque). Comunique-se, com urgência. Publique-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
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