STJ Jun25 - Venda de Produtos impróprios para consumo - Venda de Medicamentos vendidos - Absolvição :(i) produtos impróprios [crime formal - perigo abstrato, mas exige laudo]
DECISÃO
EDMILTON XXXXXXXXXXX alega sofrer coação ilegal no seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas na Apelação Criminal n. 000668-68.2013.8.02.0006.
A impetrante busca a absolvição do paciente, com relação ao crime previsto no art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/90, ao argumento de que não foi demonstrada a materialidade delitiva, haja vista a ausência de laudo pericial a fim de constatar a impropriedade dos produtos para o consumo.
Também pleiteia a absolvição do paciente, com relação ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sustentando que a conduta configura ilícito administrativo.
Subsidiariamente, pleiteia a readequação da pena-base. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 899-904).
Decido. I. Contextualização
O paciente foi condenado pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, 273, § 1º-B, I, do Código Penal, 7º, IX, da Lei n. 8.137/1990 e 12 da Lei n. 10.826/2003.
Em sede recursal, o Tribunal de origem reconheceu a prescrição da pretensão punitiva estatal com relação aos crimes previstos nos arts. 273, § 1º-B, I, do Código Penal e 12 da Lei n. 10.826/2003.
No entanto, manteve a condenação com relação aos demais crimes, nos seguintes fundamentos (fls. 829-831, grifei):
A Defesa requer, a absolvição, em relação ao crime de tráfico de drogas e em relação ao crime previsto no art. 7º, IX, da lei nº 8.137/90 (vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo). Observa-se que as circunstâncias em que ocorreu o crime foram apontadas na sentença condenatória. Conforme auto de apreensão das drogas encontradas em poder do réu (fls. 143/144), bem como do Laudo de Perícia Criminal Federal – Química Forense (fls. 178/189); Laudo de Perícia Criminal Federal – Documentoscópico (fls. 190/197), comprovam a substância apreendida na posse do acusado. As alegações do recorrente não se coadunam com o que restou comprovado nos autos, ante os depoimentos testemunhais, bem como o material apreendido, no sentido de que o apelante praticou o delito em comento. Vejamos o depoimento transcrito na sentença condenatória: De fato, em juízo, a testemunha arrolada pela acusação, Sr. João Ricardo Barbosa Cavalcanti, informou à fl. 504: confirma integralmente o termo de depoimento de páginas 103/104, reconhecendo como sua a assinatura ali lançada; que ratifica a informação de que foram encontrados como denunciado em seu estabelecimento vários medicamentos de controle obrigatório, principalmente o pramil, sem autorização especifica; que confirma também que foi apreendido na ocasião um revolver totalmente municiado no interior do quarto anexo à farmácia; que o denunciado confessou a posse dos remédios e da arma, bem como que não tinha autorização de porte; que não se lembra especificamente dos nomes dos remédios, nem das quantidades, mas pode afirmar que era um volume considerável de medicamentos irregular; que os remédios foram encontrados tanto em baixo de um balcão, também em uma sacola dentro do quarto e também no interior do veículo de propriedade do demandado, que se encontrava no terreno dos fundos, em baixo de um dos bancos; que a testemunha José Bérgamo Pru. Consoante se observa, o depoimento prestado pela aludida testemunha em juízo é condizente com o depoimento prestado na fase policial. Inclusive, tal relato testemunhal se coaduna com o depoimento da testemunha José Bérgamo Prudêncio da Silva Costa colhido na fase policial (fls. 136/137). Note-se que, além das substâncias, foi colhida outra prova que caracteriza o comércio, quer seja, a alta quantidade encontrada com denunciado em seu estabelecimento, vários medicamentos de controle obrigatório, principalmente o pramil, sem autorização específica. Vale destacar que as alegações do recorrente de que não estava praticando o tráfico de drogas não são críveis, sobretudo quando se observa a cena do flagrante e os relatos das testemunhas. A alegação de que não seria envolvido com o tráfico diverge da lógica dos fatos, ante os depoimentos das testemunhas e as próprias contradições presentes em seu interrogatório. Vale pontuar que as circunstâncias do fato, iniciado com a apreensão vários medicamentos de controle obrigatório em sua posse, caracterizando a alta quantidade de medicamentos apreendidos de forma irregular, sendo circunstâncias que demonstram a caracterização do tráfico de drogas. Vale lembrar que o delito de tráfico de drogas, por ser crime abstrato e de conduta múltipla, não precisa da demonstração de efetivo risco à saúde pública tampouco da flagrância no exato momento da comercialização do entorpecente para a sua caracterização. Portanto, não há necessidade da comprovação do comércio, mas da prática de algum dos verbos elencados no art. 33 da Lei 11.343/06, a exemplo dos verbos que se aplicam ao caso em tela, quais sejam: transportar, trazer consigo, etc. Assim, não há como acolher as alegações do apelante de que não restou configurado o crime, uma vez que, como relatado, houve outros meios de prova que caracterizaram o comércio ilícito de entorpecentes. Diante desses fatos, não há como acolher a pretensão do apelante pela absolvição, devendo ser mantida a condenação por tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06. Posteriormente, a Defesa requer a alteração da pena-base fixada para o crime de tráfico de drogas aplicando do critério de aumento de 1/6 sobre a pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente, e, ajustar o regime inicial para o cumprimento da pena de acordo com a nova reprimenda aplicada. Na primeira fase da dosimetria, o magistrado valorou a circunstancia judicial da Culpabilidade como desfavorável, fixando a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. É necessário ressaltar que, o magistrado, dentro dos limites mínimo e máximo da pena prevista em abstrato deve fixar a pena-base, movido pelo seu livre convencimento, observando primordialmente os critérios da proporcionalidade e razoabilidade, inclusive, a fixação de um critério matemático rechaçado pela jurisprudência majoritária. Baseado nos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, quando da análise dos limites previstos pelo legislador no tipo penal, deve ser levado em consideração não só o número das circunstâncias judiciais valoradas de forma negativa na primeira fase, como também as peculiaridades do caso concreto, como exposto na apreciação da culpabilidade do crime. A fundamentação utilizada na sentença é capaz de justificar uma censurabilidade que ultrapasse aquela já prevista no tipo penal, haja vista que o fato do réu ter agido de forma intensa, já que o crime em comento foi praticado em estabelecimento empresarial, onde ocorre venda de medicamentos e com livre circulação de pessoas. [...] Destaque-se o magistrado apresentou fundamentação suficiente para valorar a culpabilidade como desfavorável na dosimetria do crime, razão por que sua valoração negativa deve ser mantida.
A defesa opôs embargos de declaração em que aventou a ausência de análise sobre o laudo pericial, no entanto, foram rejeitados (fls. 876-884):
No acórdão em análise, com relação à tese aventada pelo recorrente, vê- se que, em que pese se sustente que não houve o devido enfrentamento da tese defensiva no que concerne a não comprovação da materialidade, é possível observar que o ponto suscitado pelo embargante se resume à insatisfação pelo resultado do julgado. Não obstante os esforços da defesa em macular o entendimento desta Colenda Câmara ao dar parcial provimento ao apelo, mantendo, no entanto a condenação do embargante, na realidade, observa-se que o presente recurso visa rediscutir o mérito de matéria já apreciada e afastada por esta Corte de Justiça que verificou que a autoria restou comprovada nos autos, não se prestando os embargos de declaração à finalidade de rediscutir matéria já analisada e decidida por esta Câmara Criminal.
II. art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/1990
No julgamento do RHC n. 69.692/SC, de minha relatoria, ficou estabelecido que – não obstante parte da doutrina e da jurisprudência entenda que o delito previsto no art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/1990 (crime formal, de perigo abstrato) seja norma penal em branco, cujo elemento normativo do tipo "impróprio para consumo" deve ser complementado pelo disposto no art. 16, § 8º, do CDC – a jurisprudência do STJ entende pela necessidade de realização de exame pericial nos produtos pretensamente impróprios, a fim de que seja comprovada a sua real nocividade para consumo, sob pena de inaceitável responsabilidade penal objetiva.
É insuficiente a ilação de que produtos apreendidos são impróprios para o consumo humano com esteio em características sensoriais comuns ou, exclusivamente, em virtude da ausência de informações obrigatórias de rotulagem (como denominação do produto, prazo de validade, data de fabricação/fracionamento), e não, como exigido, por aferição técnica, direta, acerca da impropriedade da mercadoria para o consumo. Portanto, é imprescindível, para caracterização do crime do art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/1990, laudo pericial para se constatar efetiva impropriedade do produto ao consumo humano e, dessa forma, comprovar a materialidade delitiva, ainda na circunstância de se tratar de produtos com prazo de validade vencidos.
Oportuno, pois, colacionar os seguintes julgados:
[...] 1. A materialidade do crime do art. 7º, inciso IX, da Lei n. 8.137/1190 demanda a realização de exame pericial, a fim de atestar se as mercadorias são impróprias para o consumo, inclusive em relação aos produtos com prazo de validade vencido. Precedentes. 2. O relatório elaborado por fiscais agropecuários, "com base na avaliação do estabelecimento, das condições de manipulação do produto e do produto 'in loco'", não tem o condão de dispensar a prova técnica no objeto apreendido para atestar, de fato, se ele é nocivo ao consumo. Assim, está configurada a hipótese excepcional de falta de justa causa para a ação penal. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 146.246/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 19/4/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. EXPOSIÇÃO DE PRODUTOS IMPRÓPRIOS PARA CONSUMO. APREENSÃO. NECESSIDADE DE PERÍCIA PARA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Conforme orientação pacificada no âmbito deste Superior Tribunal, a produção de laudo pericial, quando há a prática do delito de exposição à venda produtos impróprios ao consumo, é imprescindível para a comprovação da materialidade delitiva. Na espécie, não foi feito o laudo devido e, nem sequer, houve justificativa para a sua não confecção. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no RHC n. 128.525/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 1º/4/2022.)
No caso em apreço, o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/1990 em virtude de ter mantido em depósito cerca de 18 comprimidos do medicamento Compaz – Diazepan com a data de validade vencida.
A denúncia descreve que o laudo pericial n. 96/2011 indica que o medicamento teria data de validade vencida. O documento consta de fls. 198-209 e se limita a afirmar a extemporaneidade do prazo, sem precisar se ele é nocivo ao consumo humano.
Assim, forçoso reconhecer que o acórdão impugnado está em desacordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o que torna cogente a sua reforma, a fim de reconhecer a ausência de prova da materialidade delitiva e, por essa razão, declarar a absolvição do acusado.
II. art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
Com relação à condenação pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, a defesa sustenta que o paciente foi flagrado em estabelecimento empresarial que há pouco havia sido instalado e que pretendia a entrega dos medicamentos à vigilância sanitária.
No entanto, as instâncias ordinárias reforçaram que as conclusões decorrem da valoração da prova testemunhal e da apreensão de diversos medicamentos.
Dessa maneira, contrariar a conclusão adotada pelo Tribunal de origem implicaria o revolvimento do material fático-probatório amealhado nos autos, providência vedada na via estrita do habeas corpus.
Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. PACIENTE RECONHECIDOS PELAS VÍTIMAS EM JUÍZO. AUTORIA DELITIVA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE INCURSÃO DO MATERIAL PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova eventual reconhecimento fotográfico realizado em sede inquisitorial, mas também a prova oral colhida durante a instrução criminal (depoimentos seguros das vítimas Silvana e Valmir). Assim, diante do livre convencimento motivado do juiz, a prova da autoria deve estar lastreada, não apenas no reconhecimento do réu, em sede policial, mas fundamentada, de forma robusta, nas demais provas produzidas, durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial, o HC n. 598.886/SC, da relatoria do E. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ. 2. Ademais, esta Corte Superior possui pacífica jurisprudência no sentido de que: a tese de insuficiência probatória, a ensejar a pretendida absolvição, não pode ser analisada pela via mandamental, pois depende de amplo exame do conjunto probatória, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus, cujo escopo se restringe à apreciação de elementos préconstituídos não sendo esta a via processual adequada para decisões que dependam de dilação probatória (AgRg no HC n. 802.688/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 868.208/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.)
III. Dosimetria da pena
Cumpre salientar que a fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado. A
ssim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto. No caso, em relação ao crime de tráfico de drogas, a defesa refuta a valoração negativa da culpabilidade. A instância de origem, no entanto, fundamentou a exasperação em circunstâncias fáticas que ultrapassam o tipo penal em abstrato, assinalando que “a culpabilidade, quanto ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, é intensa, já que o crime em comento foi praticado em estabelecimento empresarial, onde ocorre venda de medicamentos e com livre circulação de pessoas” (fl. 707).
Assim, conforme bem salientou o acórdão recorrido, uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a individualização da pena, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda estabelecida ao paciente.
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal: A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015).
Diante de tais considerações, deve ser mantida inalterada a pena imposta ao paciente. IV. Dispositivo À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, para absolver o réu EDMILTON SILVA GOMES do crime previsto no art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/90, imputado na Ação Penal n. 000668-68.2013.8.02.0006, que tramitou na Comarca de Cacimbinhas/AL, na forma do art. 386, II, do Código de Processo Penal. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor da presente decisão ao Juízo de primeiro grau. Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
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