STJ Mar24 - Indulto - Execução Penal - Afastamento do Argumento da Unificação das Penas e Crime Impeditivo Ocorrido em Outro Contexto - Determinação para que analise o Indulto nos demais crimes da Execução Penal sem Unificação

 Publicado por Carlos Guilherme Pagiola

Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 889910 - SP (2024/0036992-0)

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de Nome, impugnando acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo no Agravo de Execução Penal n. 0006119-41.2023.8.26.0496.

Consta que, em decisão proferida em 30/06/2023 no bojo da Execução Penal

n. 0008282-62.2021.8.26.0496, o Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento

Estadual de Execução Criminal - DEECRIM 6a RAJ - da Comarca de Ribeirão Preto/SP indeferiu o pedido do paciente de concessão do indulto previsto no art. 5º do Decreto 11.302/2022, ao fundamento de que não foi cumprida a totalidade da pena por crime impeditivo, não sendo atendido, assim, o requisito posto no parágrafo único do art. 11 do Decreto (e-STJ fls. 18/19).

Inconformada a defesa interpôs agravo em execução que veio a ser desprovido, em acórdão assim ementado:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Insurgência contra decisão que indeferiu pedido de indulto com base no Decreto 11.302/2022. Pretensão à concessão do indulto formulado com base no artigo 5º, do referido decreto. Impossibilidade. Agravante condenado por diversos delitos em processos distintos, inclusive pela prática de crime impeditivo. Somatória das penas que ultrapassa o montante previsto no artigo 11 do Decreto Presidencial. Necessidade do prévio e integral cumprimento da pena do delito impeditivo. Não preenchido requisito objetivo. Recurso não provido.

(Agravo de Execução Penal nº 0006119-41.2023.8.26.0496, Rel. Des. Nome, 8a Câmara de Direito Criminal do TJ/SP, unânime, julgado em 09/01/2024)

Na presente impetração, a defesa insiste no direito do paciente à concessão do indulto, em relação aos delitos previstos nos arts. 155, caput, e 155, § 1º, do Código

Penal.

Assevera que os crimes em relação aos quais cabe indulto não foram cometidos em concurso com nenhum dos crimes impeditivos do art. 7º do Decreto 11.302/2022.

Sustenta que "A melhor interpretação sistêmica oriunda da leitura conjunta do art. 5º e do art. 11 do Decreto n. 11.302/2022 é a que entende que o resultado da soma ou da unificação de penas efetuada até 25/12/2022 não constitui óbice à concessão do indulto àqueles condenados por delitos com pena em abstrato não superior a 5 (cinco) anos, desde que: (1) cumprida integralmente a pena por crime impeditivo do benefício;

(2) o crime indultado corresponda a condenação primária (art. 12 do Decreto) e (3) o beneficiado não seja integrante de facção criminosa (parágrafo 1º do art. 7º do Decreto)" (e-STJ fl. 5).

Invoca, em amparo a sua tese, julgado desta Corte no AgRg no HC n. 837.699/SP (relator Ministro Nome, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.)

Requer, assim, "a concessão da ordem para que seja declarado o direito ao indulto relativo às penas impostas nesta execução criminal, referente aos três delitos de furto" (e-STJ fl. 10).

É o relatório. Passo a decidir.

Preliminarmente, cumpre esclarecer que as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus , a pretensão que se conforma com enunciado de súmula, com jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC 513.993/RJ, Rel. Ministro Nome, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC 475.293/RS, Rel. Ministro Nome, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, Dje 3/12/2018; AgRg no HC 499.838/SP, Rel. Ministro Nome, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC 426.703/SP, Rel. Ministro Nome, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC 37.622/RN, Rel. Ministra Nome, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Rel. Ministro Nome, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HCn. 324.401/SP, Rel. Ministro Nome, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Rel. Ministro Nome, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus , passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus , que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova orientação das Cortes Superiores do País: HC n. 320.818/SP, Relator Ministro Nome, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe 27/5/2015; e STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra Nome, Primeira Turma, julg. em 3/12/2013, DJ 28/2/2014.

Este é exatamente o caso dos autos, em que a presente impetração faz as vezes de recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Do indulto do Decreto n. 11.302/2022

Busca a defesa, na presente impetração, seja concedido ao paciente o indulto previsto no art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, em relação ao delito de furto simples (art. 155, caput , CP), pelo qual foi condenado na ação penal n. 1500337-91.2019.8.26.0698, e em relação aos dois delitos de furto praticado durante o repouso noturno (art. 155, § 1º, CP), pelos quais veio a ser condenado nas ações penais n.s 1500396-79.2019.8.26.0698 e 1500397-64.2019.8.26.0698.

O Tribunal de Justiça manteve o indeferimento da benesse, aos seguintes fundamentos:

Infere-se dos autos que Nome cumpre pena em razão de condenações definitivas pelas práticas dos crimes previstos no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e artigos 155, caput, e 155, § 1º, ambos do Código Penal e, por entender satisfeitos os requisitos exigidos pelo Decreto Presidencial, requereu ao Juízo da Execução o indulto natalino.

(...)

Para a hipótese, o MM. Juiz a quo, considerando o impeditivo do benefício disposto no artigo 7º, inciso I, c.c artigo 11, ambos do Decreto 11.302/2022, houve por bem indeferir o pedido, posto que o agravante além de cumprir as penas de 01 ano, 09 meses e 23 dias de reclusão, por incurso no artigo 155, § 1º, do Código Penal (autos nº 1500396-79.2019.8.26.0698), 01 ano e 04 meses de reclusão, por incurso no artigo 155, § 1º, do Código Penal (autos nº 1500397-64.2019.8.26.0698) e 01 ano de reclusão, por incurso no artigo 155, caput, do Código Penal (autos nº 1500337-91.2019.8.26.0698), foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei de Drogas ao cumprimento da pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão (autos nº 1500120-44.2021.8.26.0612) e não cumpriu a pena do referido delito (fls. 266/270 do PEC nº 0008282-62.2021.8.26.0496).

A resp. decisão atacada consignou que "(...) Com efeito, o condenado cumpre pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime não abrangido pelo Decreto de indulto, nos termos da regra constante do artigo 7º, inciso I, do Decreto n. 11.302/2022. Tal fato impede a concessão de indulto, ao menos neste momento, por força da regra inserta no artigo 11, parágrafo único, do Decreto n. 11.302/2022 (...).".

(...)

Isto posto, no caso dos autos, com a unificação dos processos, a somatória das penas máximas em abstrato ultrapassa o limite estabelecido pelo caput do artigo 5º do citado Decreto 11.302/2022 inviabilizando a concessão do indulto nos termos do artigo 11 do mesmo Decreto Presidencial .

(...)

Assim, não há como ser acolhida a pretensão defensiva devendo ser mantida a decisão agravada.

Diante de tais considerações, nega-se provimento ao agravo à execução, mantendo-se, a resp. decisão, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

(e-STJ fls. 37/42 - negritei)

Ve-se, assim, que a benesse foi negada ao paciente com base em dois fundamentos distintos: 1) a soma das penas máximas em abstrato de todos os delitos pelos quais o apenado cumpre pena ultrapassa o limite de 5 (cinco) anos estabelecido no art. 5º do Decreto 11.302/2022 e 2) o executado também cumpre pena por delito impeditivo (tráfico de drogas - art. 7º, I, do Decreto 11.302/2022) que não foi ainda cumprida na sua integralidade, pelo que não faz jus ao indulto na forma do disposto no parágrafo único do art. 11 do Decreto.

Da interpretação sistêmica dos arts. 5º e 11 do Decreto

Vejamos, inicialmente, o exato teor da norma:

Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.

Art. 11. Para fins do disposto neste Decreto, as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas até 25 de dezembro de 2022, nos termos do disposto no art. 111 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Parágrafo único. Não será concedido indulto natalino correspondente a crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo crime impeditivo do benefício, na hipótese de haver concurso com os crimes a que se refere o art. 7º, ressalvada a concessão fundamentada no inciso III do caput do art. 1º.

A primeira constatação que se tem, da leitura do caput do art. 5º é que, muito embora ele faça alusão a "pessoas condenadas" - o que pressupõe a existência de uma pena em concreto já estipulada, ainda que não necessariamente acobertada pela coisa julgada - ainda assim, o critério escolhido pelo legislador foi o limite temporal da pena máxima em abstrato.

Passando ao parágrafo único do artigo, nele se consigna expressamente que, "na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal".

Por sua vez, o caput do art. 11 fala em soma ou unificação de penas, operações que, na seara penal e processual penal, somente são consideradas diante da existência de penas concretas.

Dito isso, a soma das penas, de regra, é operação que pressupõe o cometimento de delitos processados em uma única ação penal, embora se admita o reconhecimento de continuidade delitiva também na fase de execução. Já a unificação de penas somente ocorre diante de mais de uma condenação imposta em ações penais diversas.

Ora, se o caput do art. 11 fala em soma de penas, que ocorre entre condenações impostas em uma única ação penal, diante de pena em concreto, e o parágrafo único do art. 5º expressamente afirma que, no concurso de crimes, deverá ser considerada a pena em abstrato individual de cada delito, já temos aí um primeiro indício de que a soma de penas mencionada no caput do art. 11 não consubstancia exigência de consideração do total das penas somadas, sejam elas penas em concreto ou em abstrato. Entender de modo diferente, implicaria em afirmar que a regra do caput do art. 11 anula a do parágrafo único do art. 5º.

Um segundo e forte indício é que, se o legislador quisesse estabelecer um limite máximo de pena in concreto somada ou unificada como requisito para a concessão do indulto, ele o teria feito, afirmando expressamente que, para fins do decreto, as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas e não poderão exceder x anos. Mas não o fez.

Como já observei, anteriormente, "Consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a interpretação extensiva das restrições contidas no decreto concessivo de comutação /indulto de penas consiste, nos termos do art. 84, XII, da Constituição Federal, em invasão à competência exclusiva do Presidente da República, motivo pelo qual, preenchidos os requisitos estabelecidos na norma legal, o benefício deve ser concedido por meio de sentença - a qual possui natureza meramente declaratória -, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade" (AgRg no REsp n. 1.902.850/GO, relator Ministro Nome, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Isso posto, a correta interpretação sistêmica a se dar às duas normas em comento exsurge, sem sombra de dúvidas, quando se lê o texto do parágrafo único do art. 11. Nele expressamente se veda a concessão de indulto a crime não impeditivo, enquanto não tiver sido cumprida a pena integral do crime impeditivo. A contrario sensu , tem-se que o apenado que tiver cometido um crime impeditivo e outro não impeditivo poderá, sim, receber o indulto.

Veja-se que, se não a totalidade, a grande maioria dos delitos indicados como impeditivos no art. 7º do Decreto possuem pena máxima em abstrato superior a 5 anos. Com isso em mente, se a soma das penas, por si só, constituísse um óbice à concessão do indulto, um executado que tivesse cometido furto simples ou receptação simples (cuja pena máxima em abstrato é de 4 anos) em concurso com tráfico de drogas (pena de reclusão de 5 a 15 anos), jamais poderia receber o indulto se fossem somadas suas penas em abstrato ou em concreto, já que a pena mínima do tráfico já é de 5 anos e, somada à pena mínima do furto (1 ano), excederia o patamar de 5 anos. No entanto, não foi isso que o parágrafo único do art. 11 deliberou.

Idêntico raciocínio, a meu sentir, deve ser transposto para a hipótese de unificação de penas - na qual se tem delitos impeditivos e não impeditivos objeto de condenação em ações penais diversas - sob pena de se concluir que um apenado que tem contra si uma única condenação deverá aguardar o cumprimento da totalidade da pena do delito impeditivo para fazer jus ao indulto do delito não impeditivo, enquanto que o apenado condenado a delito impeditivo em ação penal diversa, poderia fazer jus à concessão do indulto imediatamente.

De se ressaltar, inclusive, que se fosse possível considerar um requisito temporal para a unificação de penas, remanesceria o fato de que, a par de o art. 11 do Decreto não ter feito alusão a um limite máximo de penas para a concessão do indulto, também não dispôs sobre se deveriam ser consideradas as penas em concreto remanescentes ou totais.

Tudo isso posto, tenho que a melhor interpretação sistêmica oriunda da leitura conjunta do art. 5º e do art. 11 do Decreto n. 11.302/2022 é a que entende que o resultado da soma ou da unificação de penas efetuada até 25/12/2022 não constitui óbice à concessão do indulto àqueles condenados por delitos com pena em abstrato não superior a 5 (cinco) anos, desde que cumprida integralmente a pena por crime impeditivo do benefício, de que o crime indultado corresponda a condenação primária (art. 12 do Decreto) e de que o beneficiado não seja integrante de facção criminosa (parágrafo 1º do art. 7º do Decreto).

Saliento que, deliberando sobre a correta interpretação a ser dada às normas do art. 5º e do art. 11 do referido decreto, a Quinta Turma desta Corte assentou:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO MINISTERIAL. INDULTO. DECRETO 11.302/2022. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º REJEITADA. INTERPRETAÇÃO SISTÊMICA DO ART. 5º E DO ART. 11. INEXISTÊNCIA, NO DECRETO PRESIDENCIAL, DE DEFINIÇÃO DE PATAMAR MÁXIMO DE PENA (SEJA EM ABSTRATO OU EM CONCRETO) RESULTANTE DA SOMA OU DA UNIFICAÇÃO DE PENAS, COMO REQUISITO A SER OBSERVADO NA CONCESSÃO DO INDULTO. EXECUTADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS POSTOS NO DECRETO PARA OBTER O INDULTO DE DOIS DELITOS DE FURTO SIMPLES PELOS QUAIS CUMPRE PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na dicção do Supremo Tribunal Federal, a concessão de indulto natalino é um instrumento de política criminal e carcerária adotada pelo Executivo, com amparo em competência constitucional, e encontra restrições apenas na própria Constituição que veda a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos.

2. No julgamento da ADI 5.874, na qual se deliberava sobre a constitucionalidade do Decreto n. 9.246/2017, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, afirmou a "Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal". Secundando tal orientação, esta Corte vem entendendo que "O indulto é constitucionalmente considerado como prerrogativa do Presidente da República, podendo ele trazer no ato discricionário e privativo, as condições que entender cabíveis para a concessão do benefício, não se estendendo ao judiciário qualquer ingerência no âmbito de alcance da norma" (AgRg no HC

n. 417.366/DF, relator Ministro Nome, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017.).

3. Valendo-se de tais premissas, as mesmas razões de decidir que nortearam o reconhecimento da constitucionalidade do Decreto 9.246/2017 se prestam, em princípio, a refutar a alegada inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto 11.302/2022, tanto mais quando se sabe que a constitucionalidade da norma é presumida e que o próprio agravante admite que o art. 5º do Decreto 11.302/2022 não descumpriu os limites expressos no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. Ademais, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.330, a par de não ter sido posta em questão a constitucionalidade do art. 5º do mencionado Decreto, a Presidente do STF, Mina. Nome, em decisao de 16/01/2023, deferiu o pedido de medida cautelar "para suspender, até a análise da matéria pelo eminente Relator, após a abertura do Ano Judiciário e ad referendum do Plenário desta Corte, (i) a expressão no momento de sua prática constante da parte final do art. 6º, caput, do Decreto Presidencial 11.302/2022 e (ii) o § 3º do art. 7º do Decreto Presidencial 11.302/2022".

4. Não há como se concluir que o limite máximo de pena em abstrato estipulado no caput do art. 5º do Decreto 11.302/2022 somente autoriza a concessão de indulto se o prazo de 5 (cinco) anos não for excedido após a soma ou unificação de penas prevista no caput do art. 11 do mesmo Decreto presidencial.

5. A melhor interpretação sistêmica oriunda da leitura conjunta do art. 5º e do art. 11 do Decreto n. 11.302/2022 é a que entende que o resultado da soma ou da unificação de penas efetuada até 25/12/2022 não constitui óbice

hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal".

7. Ademais, é de se reconhecer que, se o art. 11 quisesse estabelecer critério complementar de observância também de limite de pena máxima após a soma ou a unificação de penas, o próprio artigo 11 teria especificado expressamente esse limite ou se reportado a critério posto em outro dispositivo do Decreto, mas não o fez. E,"Consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a interpretação extensiva das restrições contidas no decreto concessivo de comutação /indulto de penas consiste, nos termos do art. 84, XII, da Constituição Federal, em invasão à competência exclusiva do Presidente da República, motivo pelo qual, preenchidos os requisitos estabelecidos na norma legal, o benefício deve ser concedido por meio de sentença - a qual possui natureza meramente declaratória -, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade"(AgRg no REsp n. 1.902.850/GO, relator Ministro Nome, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). Precedentes.

8. Por fim, a correta interpretação sistêmica a se dar às duas normas em comento exsurge, sem sombra de dúvidas, quando se lê o texto do parágrafo único do art. 11. Nele expressamente se veda a concessão de indulto a crime não impeditivo, enquanto não tiver sido cumprida a pena integral do crime impeditivo. A contrario sensu, tem-se que o apenado que tiver cometido um crime impeditivo e outro não impeditivo poderá, sim, receber o indulto. Veja-se que, se não a totalidade, a grande maioria dos delitos indicados como impeditivos no art. 7º do Decreto possuem pena máxima em abstrato superior a 5 anos. Com isso em mente, se a soma das penas, por si só, constituísse um óbice à concessão do indulto, um executado que tivesse cometido furto simples ou receptação simples (cuja pena máxima em abstrato é de 4 anos) em concurso com tráfico de drogas (pena de reclusão de 5 a 15 anos), jamais poderia receber o indulto se fossem somadas suas penas em abstrato ou em concreto, já que a pena mínima do tráfico já é de 5 anos e, somada à pena mínima do furto (1 ano), excederia o patamar de 5 anos. No entanto, não foi isso que o parágrafo único do art. 11 deliberou.

9. Situação em que a decisão agravada concedeu a ordem de ofício, para restabelecer decisão do Juízo de execução que havia concedido ao paciente o indulto de duas penas de furto simples, nos quais o apenado era primário, não havendo crime impeditivo entre as execuções penais do reeducando .

10. Agravo regimental do Ministério Público estadual a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 824.625/SP, relator Ministro Nome, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.) - negritei e grifei.

Na mesma linha é o entendimento da Sexta Turma desta Corte como se depreende, entre outros, dos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. EXECUÇÃO. INDULTO NATALINO. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PREENCHIDOS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Conforme a jurisprudência desta Corte, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da Republica, o Superior Tribunal de Justiça, nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso próprio, entende por deferir a ordem, ainda que de ofício, em caso de flagrante ilegalidade (AgRg no HC n. 670.736/MT, relatora Ministra Nome, Sexta Turma, DJe de 1º/7/2022).

2. A melhor interpretação sistêmica oriunda da leitura conjunta do art. 5º e do art. 11 do Decreto n. 11.302/2022 é a que entende que o resultado da

soma ou da unificação de penas efetuada até 25/12/2022 não constitui óbice à concessão do indulto àqueles condenados por delitos com pena em abstrato não superior a 5 (cinco) anos, desde que (1) cumprida integralmente a pena por crime impeditivo do benefício; (2) o crime indultado corresponda a condenação primária (art. 12 do Decreto) e (3) o beneficiado não seja integrante de facção criminosa (parágrafo 1º do art. 7º do Decreto) (AgRg no HC n. 824.625/SP, relator Ministro Nome, Quinta Turma, DJe de 26/6/2023).

3. No caso, correta a interpretação realizada pelo Juízo da execução, concedendo o indulto à paciente, pois a sentenciada possui condenações transitadas em julgado para o Ministério Público, por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não é superior a 5 anos, até 25 de dezembro de 2022 (art. 155, caput, do CP) e os demais crimes não são do tipo impeditivo.

4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 841.892/SP, relator Ministro Nome (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. EXECUTADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS PREVISTOS NO DECRETO. INEXISTÊNCIA DE DEFINIÇÃO DE PATAMAR MÁXIMO DE PENA (SEJA EM ABSTRATO OU EM CONCRETO) RESULTANTE DA SOMA OU DA UNIFICAÇÃO DE REPRIMENDAS.

1. A alegação de inconstitucionalidade não é suscetível de análise na via do habeas corpus, que não pode ser utilizado como mecanismo de controle da validade das leis e dos atos normativos em geral. Ademais, o exame de constitucionalidade do teor do decreto já foi submetido à discussão no Supremo Tribunal Federal, em Ação Direta de Inconstitucionalidade, sem a determinação, por ora, de suspensão dos efeitos do dispositivo legal questionado.

2. A compreensão desta Corte Superior é de não ser possível a utilização da soma das penas unificadas para fins de obstar a concessão do indulto, nos termos do art. 11 do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, devendo, para os fins estipulados no art. 5º do referido ato normativo, ser consideradas individualmente as penas máximas em abstrato.

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 840.517/SP, relator Ministro Nome, Sexta

Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 9/11/2023.)

Com isso em mente, é de se reconhecer que andou mal o Tribunal de Justiça, ao apontar como óbice para a concessão da benesse a soma de penas prevista no art. 11 do Decreto 11.302/2022.

Da interpretação restritiva ao parágrafo único do art. 11 do Decreto 11.302/2022

Como bem observou a defesa nas razões do presente habeas corpus , a interpretação dada pelo Tribunal de Justiça à norma do parágrafo único do art. 11 do Decreto n. 11.302/2022 dissente do mais recente entendimento da Terceira Seção desta Corte sobre o tema, como se verá a seguir.

Sobre o tema, recentemente a Terceira Seção do STJ fixou entendimento no sentido de que"Para fins do referido decreto, apenas no caso de crime impeditivo cometido em concurso com crime não impeditivo que se exige o cumprimento integral da reprimenda dos delitos da primeira espécie. Em se tratando de crimes cometidos em contextos diversos, fora das hipóteses de concurso (material ou formal), não há de se exigir o cumprimento integral da pena pelos crimes impeditivos"(grifei).

Eis a ementa do julgado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO NATALINO (DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022). INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. ART. 11, PARÁGRAFO ÚNICO, DO REFERIDO DECRETO. CONDENAÇÃO POR CRIME IMPEDITIVO E CRIME NÃO IMPEDITIVO. CONCURSO NÃO CARACTERIZADO. POSSIBILIDADE DE INDULTO. PRECEDENTE.

1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o decreto de indulto deve ser interpretado restritivamente, sob pena de invasão do Poder Judiciário na competência exclusiva da Presidência da República, conforme art. 84, XII, da Constituição Federal.

2. Para fins do referido decreto, apenas no caso de crime impeditivo cometido em concurso com crime não impeditivo que se exige o cumprimento integral da reprimenda dos delitos da primeira espécie. Em se tratando de crimes cometidos em contextos diversos, fora das hipóteses de concurso (material ou formal), não há de se exigir o cumprimento integral da pena pelos crimes impeditivos.

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 856.053/SC, relator Ministro Nome, Terceira

Seção, julgado em 8/11/2023, DJe de 14/11/2023.)

No caso concreto, a leitura da ficha do réu (e-STJ fls. 64/68) e do Boletim Informativo da execução penal do paciente, datado de 19/12/2023 (e-STJ fls. 69/76), deixa claro que o paciente foi condenado pelo delito impeditivo (tráfico de drogas) em ação penal diversa daquelas em que foi condenado pelos delitos de furto em relação aos quais pretende a benesse.

Com efeito, o paciente cumpre pena, na Execução Penal n. 0008282- 62.2021.8.26.0496, pelos seguintes delitos:

- tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006) cometido em 02/04/2021: pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, imposta na ação penal n. 1500120-44.2021.8.26.0612, transitada em julgado em 15/09/2021;

- furto praticado durante o repouso noturno (art. 155, § 1º, CP), cometido em 27/07/2019: pena de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, no regime inicial fechado, imposta na ação penal n. 1500396-79.2019.8.26.0698, transitada em julgado em 05/05/2021;

- furto praticado durante o repouso noturno (art. 155, § 1º, CP), cometido em 27/07/2019: pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, imposta na ação penal n. 1500397-64.2019.8.26.0698, transitada em julgado em 25/10/2022; e

- furto simples (art. 155, caput , CP), cometido em 29/07/2019: pena de 1 (um) ano de reclusão no regime inicial aberto e 10 (dez) dias-multa, imposta na ação penal n. 1500337-91.2019.8.26.0698, transitada em julgado em 28/01/2020.

Isso posto, mesmo que os óbices aventados pelas instâncias ordinárias para o indeferimento do indulto não se sustentem, existem ainda um outro que impede a concessão da benesse em relação aos delitos de furto praticado durante o repouso noturno.

Isso porque os delitos do art. 155, § 1º, do Código Penal possuem pena máxima em abstrato superior a 5 (cinco) anos, já que, a pena máxima de 4 (quatro) anos atribuída ao delito do caput do art. 155 deve ser aumentada de 1/3 (um terço) na hipótese do § 1º do art. 155. Ora, um terço de 4 (quatro) anos corresponde a 16 (dezesseis) meses, e sua soma a 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses.

Assim sendo, tais delitos não se enquadram no limite máximo estabelecido no caput do art. 5º do Decreto 11.302/2022.

De outro lado, em relação ao furto simples pelo qual veio a ser condenado na ação penal n. 1500337-91.2019.8.26.0698, vê-se que a pena máxima em abstrato do delito se enquadra no limite máximo previsto no art. 5º do multimencionado decreto.

De se pontuar, também, que, muito embora na ficha do réu conste indicação de que o paciente seria reincidente doloso, o inteiro teor da sentença disponível no site do TJ/SP revela que ele foi considerado tecnicamente primário.

Eis o trecho da dosimetria efetuada na ação penal n. 1500337- 91.2019.8.26.0698:

Passo, portanto, à fixação da pena, seguindo o rito trifásico preconizado pelo artigo 68 do Código Penal, tendo por norte o comando do artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, bem como os princípios da necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime (artigo 59 do Código Penal).

Verifico na primeira fase que a culpabilidade é normal ao delito praticado. As circunstâncias do crime não contêm peculiaridades e a motivação é comum ao tipo. Destaco, ainda, a inexistência de informações sobre a personalidade e conduta social do acusado (tecnicamente primário pelo decurso do prazo depurador, nos termos do art. 64, inciso I, do CP -p. 45/51 e 52/54) . A vítima em nada contribuiu para o crime, sendo circunstância que não pode servir para beneficiar o réu. As consequências do crime são normais ao tipo. Assim, fixo a pena no mínimo legal de 1 ano de reclusão e 10 dias-multa.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea, não podendo, todavia, a pena ser reduzida aquém do mínimo legal nesta fase (Súmula 231 do STJ).

Na terceira fase, sem causas de aumento ou diminuição de pena, fica a pena mantida no patamar anterior.

A pena de multa será calculada pelo seu valor unitário mínimo, atendendo ao disposto no artigo 60 do Código Penal, eis que não há notícia de que o réu tenha condição financeira favorecida.

Em atenção ao art. 33, § 1º, alínea c, do Código Penal , fixo o regime inicial aberto . Considerando estarem presentes os requisitos do artigo 44, § 2º, do Código Penal, primeira parte, substituo a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade , em entidade a ser indicada pelo juízo da execução, à razão de uma hora de serviço por dia de condenação.

Deixo de proceder à detração penal, por adotar o entendimento de que a progressão do regime de pena depende da análise de requisitos subjetivos, e não apenas objetivos, o que compete ao juízo da execução penal.

Em razão da condenação em regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade. Expeça-se alvará de soltura clausulado.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação penal para o fim de CONDENAR o acusado Nome, RG nº 61.789.224 como incurso nas sanções do art. 155, caput, do Código Penal à pena de 1 ano de reclusão e 10 dias-multa, no valor mínimo legal, no regime aberto, podendo recorrer em liberdade, substituindo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, nos termos expostos na fundamentação. Expeça-se certidão de honorários em favor do advogado nomeado para atuar no feito, nos termos do Convênio OAB/DPE. Condeno o réu ao pagamento das custas e despesas processuais, devendo eventual causa de isenção ser apreciada pelo Juízo da Execução.

Ademais, a ficha do réu vista às e-STJ fls. 64/68, indica que a pena restritiva de direitos imposta na ação penal n. 1500337-91.2019.8.26.0698 foi reconvertida em privativa de liberdade em 16/02/2022, portanto antes do dia 25/12/2022 - limite estabelecido pelo Decreto 11.302/2022, pelo que fica afastado o óbice do art. 8º, I, do Decreto.

Diante desse contexto, pelo menos em relação ao delito de furto simples (art. 155, caput , CP) correspondente à ação penal n. 1500337-91.2019.8.26.0698, vê-se que os óbices inicialmente impostos pelas instâncias ordinárias não se sustentam e que ele se enquadra no art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, o que demonstra que o paciente faz jus à análise dos demais requisitos necessários para a concessão da benesse.

Ante o exposto, com amparo no art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem de ofício, para, afastados os óbices da soma de penas e da necessidade de cumprimento da totalidade da pena de delito impeditivo não cometido no mesmo contexto dos delitos não impeditivos, determinar que o Juízo de Execução reexamine o pedido do paciente de concessão do indulto previsto no Decreto 11.302/2022 apenas em relação ao delito previsto no art. 155, caput , do Código Penal, pelo qual foi condenado na ação penal n. 1500337- 91.2019.8.26.0698 e que se enquadra no art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, atentando para a verificação do preenchimento dos requisitos previstos nos arts. 7º, § 1º, e 12 do mencionado Decreto (respectivamente, não integração de facção criminosa e primariedade).

Comunique-se, com urgência , tanto o Juízo de Execução quanto o Tribunal de Justiça.

Intimem-se.

Brasília, 28 de fevereiro de 2024.

Ministro Nome

Relator

(STJ - HC: 889910, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Publicação: 01/03/2024)

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