STJ Mar25 - Crime de Alteração e Venda Irregular de Medicamentos - Art. 273 do CP - Pena de 12 anos Anulada - Aplicação Irregular do Preceito Secundário: "Ordem para Determinar Nova Dosimetria entre a Pena Culminada de 01 a 03 anos"
Publicado por Carlos Guilherme Pagiola (meu perfil)
DECISÃO
Trata-se de agravo regimental interposto por EDSONXXXXXXXX contra decisão que não conheceu do habeas corpus. Em suas razões recursais, o agravante alega que a decisão contrariou entendimento já adotado nesta Corte Superior sobre o reconhecimento da inconstitucionalidade da pena de 10 a 15 anos para as condutas tipificadas nos incisos do art. 273, § 1º-B, do CP.
Aduz que a decisão também se dissociou da jurisprudência deste STJ no sentido de que, "'[...] transitada em julgado a condenação, o pleito de aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, na sua redação originária, ante a declaração de inconstitucionalidade proclamada pelo Plenário da Corte Suprema no julgamento do Recurso Extraordinário n. 979.962/RS (Relator Ministro ROBERTO BARROSO, em 24/03/2021), deve ser suscitado perante o Juízo das Execuções, competente para aplicação de novo entendimento jurisprudencial mais benéfico' (AgRg no HC n. 720.232/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.)." (e-STJ, fls. 156-157).
Requer, ao final, o provimento do recurso, a fim de se reconhecer a inconstitucionalidade da sua condenação pela prática do crime descrito no art. 273, § 1º-B, V e VI, do CP.
É o relatório. Decido.
Assiste razão ao ora agravante, de modo que se faz necessário o exercício do juízo de retratação. Conforme mencionado na decisão agravada, o paciente foi condenado na ação n. 0000495-64.2019.8.16.0161 pelo cometimento dos delitos previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e art. 273, § 1º, c/c § 1º-B, V e VI, do CP (produto de procedência ignorada e produto adquirido de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente), sendo inicialmente fixada a pena de 6 anos de reclusão e 700 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, em relação ao crime de tráfico de drogas.
Quanto ao crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produtos, destinados a fins terapêuticos ou medicinais, foi estabelecida a pena de 12 anos de reclusão e 20 dias-multa, em regime inicial fechado. O somatório resultou em 18 anos de reclusão e 720 dias-multa, em regime inicial fechado.
No julgamento do recurso de apelação, o Tribunal de Justiça redimensionou a pena pela prática do crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, para 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, fundamentando-se no julgamento deste Superior Tribunal de Justiça na AI no HC n. 239.363/PR, na qual foi declarada a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do CP, admitindo a aplicação das sanções previstas no art. 33 da Lei de Drogas.
Alterada a dosimetria, a pena total definitiva passou a ser 12 anos de reclusão e 1.200 dias-multa. Após o trânsito em julgado, a Defesa ingressou com a Revisão Criminal n. 0034886-38.2022.8.16.0000, buscando o reconhecimento da inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, V e VI, do Código Penal, aplicando o efeito repristinatório, com o retorno do preceito secundário em sua redação original (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa), diante do julgamento mais favorável do Supremo Tribunal Federal. A revisão criminal foi julgada improcedente, "pois a mera alteração de entendimento jurisprudencial não tem a função de desconstituir decisão judicial com trânsito em julgado." (e-STJ, fl. 113).
A defesa ingressou com novo pedido nos autos da execução penal que foi indeferido. A decisão foi confirmada no julgamento do agravo em execução no Tribunal de origem. Daí, este habeas corpus. A respeito da matéria, este Tribunal Superior entendia reiteradamente que é inconstitucional a pena prevista no preceito secundário da norma incriminadora, devendo ser aplicada a reprimenda do delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Nesse sentido:
"[...] ARTIGO 273, § 1º-B, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO PELA CORTE ESPECIAL DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO DA PENA ESTABELECIDA PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXISTENTE. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Ao julgar a arguição de inconstitucionalidade formulada no HC n. 239.363/PR, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário da norma do artigo 273, § 1º-B, inciso V, do Código Penal. 2. Em atenção à referida decisão, as Turmas que compõem a 3ª Seção deste Sodalício passaram a determinar a aplicação do preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/2006 aos casos em que o acusado é condenado pelo crime previsto no artigo 273, § 1º-B, do Código Penal. Precedentes. 3. Na espécie, o paciente restou condenado à pena de 10 (dez) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, além do pagamento de10 (dez) dias-multa, como incurso no artigo 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal, impondo-se o refazimento da dosimetria da sanção que lhe foi imposta a fim de que seja considerado o preceito secundário do artigo 33 da Lei de Drogas, que também constitui crime hediondo, de perigo abstrato, e que visa a tutelar a saúde pública. 4. Tendo em vista que o corréu João Vitor da Silva se encontra na mesma situação processual do paciente, os efeitos desta decisão devem lhe ser estendidos, nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal.4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente quanto ao delito previsto no artigo 273, § 1º-B,inciso I do Código Penal, aplicando o preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/2006, estendendo-se os efeitos desta decisão ao corréu João Vitor da Silva". (HC n. 328.798/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe de 15/2/2016.) "HABEAS CORPUS. ART. 33 E 35 DA LEI N° 11.343/06, ART. 16, CAPUT, VÁRIAS VEZES, DA LEI Nº 10.826/2003 E ART. 273, § 1°-B, III E VI, DO CÓDIGO PENAL. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. CONDENAÇÃO POR DOIS CRIMES PELO MESMO FATO. TEMA NÃO SUSCITADO/ENFRENTADO NA ORIGEM. COGNIÇÃO. INVIABILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 273, § 1°, III E VI, DO CP. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, DO CP (AI NO HC N° 239.363/PR). NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento. 2. Não é possível a esta Corte debruçar-se sobre tema não enfrentado pela Corte local, sob o risco de supressão de instância. Na espécie, a matéria relativa ao suposto constrangimento ilegal - paciente teria sido condenado por dois crimes (art. 273 do CP e art. 33 da Lei n° 11.343/06) pelo mesmo fato - não foi sequer suscitada perante o Tribunal a quo. 3. A Corte Especial, por meio do julgamento da AI no HC n.239.363/PR, por maioria, acolheu a arguição para declarar inconstitucional o preceito secundário do artigo 273, § 1.-B do Código Penal. 4. In casu, tendo em vista que o paciente foi condenado à pena de 10 (dez)anos de reclusão pela prática do crime tipificado no art. 273, § 1.-B, III e VI, do CP, de rigor que a Corte local proceda a novo julgamento do recurso de apelação, diante da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do mencionado artigo. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para que o Tribunal de origem proceda a novo julgamento da Apelação n° 0021719-39.2010.8.26.0050, a fim de que seja refeita a dosimetria da pena, apenas, no tocante ao crime previsto no art. 273, § 1°-B, do Código Penal, eis que o preceito secundário do referido dispositivo foi declarado inconstitucional". (HC n. 327.520/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 19/11/2015, DJe de 3/12/2015.)
Porém, no julgamento do RE n. 979.962/RS, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, realizado em 24/3/2021, o STF declarou a inconstitucionalidade da pena prevista para o art. 273, § 1º-B, I, do CP, à semelhança do que já afirmava esta Corte Superior.
Para o STF, contudo, a pena a ser aplicada ao delito não é a do crime de tráfico de drogas, mas sim a reprimenda antes cominada no art. 273 do CP (que é de 1 a 3 anos de reclusão), em virtude do fenômeno da repristinação. A tese de repercussão geral ficou assim redigida:
"É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)".
Não se ignora que a condenação do paciente foi lastreada nos incisos V e VI do art. 273, § 1º-B, do CP. Todavia, como indicam os precedentes acima colacionados, o STJ reconhece a inconstitucionalidade da pena de 10 a 15 anos também para as condutas tipificadas nos demais incisos.
Por conseguinte, mantida a declaração de sua inconstitucionalidade pela Suprema Corte, é aplicável ao presente caso a pena em abstrato de 1 a 3 anos, prevista na redação originária do art. 273 do CP, seguindo a ratio da tese firmada pelo STF.
A respeito, confiram-se:
"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO POR ARMAZENAMENTO E COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS MEDICINAIS. REDIMENSIONAMENTO DE PENA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado do Ceará contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para redimensionar a pena do agravado, condenado por incursão no artigo 273, § 1º-B, V, do Código Penal. 2. O agravado foi inicialmente condenado à pena de 10 anos de reclusão e 100 dias-multa, posteriormente redimensionada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará para 4 anos e 2 meses de reclusão e 100 dias-multa. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a tese firmada no Tema 1003/STF, que declara a inconstitucionalidade da pena prevista no art. 273, §1º-B, I, do Código Penal, é aplicável também ao inciso V do mesmo parágrafo. III. Razões de decidir 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a inconstitucionalidade da pena de 10 a 15 anos para as condutas tipificadas nos demais incisos do artigo 273 do Código Penal, além do inciso I. 5. A decisão monocrática foi mantida, pois a inconstitucionalidade da pena se aplica também ao inciso V, conforme entendimento consolidado. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: '1. A inconstitucionalidade da pena prevista no art. 273, §1º-B, I, do Código Penal, aplica-se também aos demais incisos do mesmo parágrafo. 2. A dosimetria da pena deve ser realizada com base na redação originária do art. 273, com pena de reclusão de 1 a 3 anos e multa'. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 273, §1º-B; Código de Processo Penal, art. 654, §2º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 979962, Rel. Min. Roberto Barroso, Tema 1003; STJ, AgRg no HC 750.531/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 11.03.2024." (AgRg no HC n. 853.290/CE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 11/2/2025.) "PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO NO ART. 273, § 1º-B, INCISO, VI, DO CÓDIGO PENAL. DETERMINAÇÃO DE SE PROCEDA A NOVA DOSIMETRIA, NOS LIMITES PREVISTOS NA REDAÇÃO ORIGINÁRIA DO ART. 273, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Mantida a declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 27 3, § 1-B, I do Código Penal pela Suprema Corte, esta Corte tem reconhecido a inconstitucionalidade da pena de 10 a 15 anos também para as condutas tipificadas nos demais incisos. Precedente. 2. Agravo desprovido." (AgRg no HC n. 750.531/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 13/3/2024.) "HABEAS CORPUS. ART. 273, § 1º-B, DO CÓDIGO PENAL, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 9.677/1998. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO. PRECEDENTE. ALCANCE. TIPO MISTO ALTERNATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 979.962 (TEMA 1003). REPRISTINAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DA REDAÇÃO ORIGINAL DO TIPO. 1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça pronunciou a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, tendo em conta a violação do princípio da proporcionalidade pelo legislador na fixação em abstrato da pena (AI no HC n. 239.363/PR, de minha relatoria, Corte Especial, DJe de 10/4/2015). 2. No julgamento do RE n. 979.962, com repercussão geral (Tema 1.003), o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional o preceito secundário, especificamente do inciso I, § 1º-B, do art. 273 do Código Penal, determinando a repristinação do preceito secundário da norma, solução diversa da adotada por este Tribunal. 3. O tipo penal do art. 273, § 1º-B, do Código Penal perfaz-se com a prática de quaisquer das condutas elencadas nos seus incisos e, quando praticadas num mesmo contexto, configuram crime único. Trata-se de tipo penal misto alternativo (ou de ação múltipla ou conteúdo variável). No caso, a interpretação dada pelo Tribunal local violou a técnica legislativa, cindindo o tipo penal. A gravidade das condutas descritas nos incisos não é exatamente a mesma. A técnica legislativa do tipo misto alternativo elenca condutas diversas, mas dentro de um mesmo contexto de reprovabilidade, com gravidade muito semelhante. 4. Necessário adequar a jurisprudência deste Tribunal e aplicar o preceito secundário da redação original do art. 273 do Código Penal. 5. Ordem concedida para determinar que o Quinto Grupo Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo rejulgue a Revisão Criminal n. 2286712-43.2021.8.26.0000, observando a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal. Determinado, ainda, o recolhimento do mandado de prisão até o julgamento do feito pelo Tribunal de Justiça de São Paulo." (HC n. 739.791/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.) "RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS, E ART. 273, § 1.º-B, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 273, § 1.º-B, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO. REPRISTINAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO ORIGINAL DO ART. 273 DO CÓDIGO PENAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DA CORTE SUPREMA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. 1. Hipótese em que o Parquet busca afastar a minorante prevista no § 4.º da Lei n. 11.343/2006 reconhecida em favor do Recorrido, que foi condenado como incurso no art. 273, § 1.º-B, inciso I, do Código Penal. 2. A despeito do que julgou a Terceira Seção desta Corte na Revisão Criminal n. 5.627/DF, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 979.962/RS (Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, julgado em 24/03/2021), decidiu que é inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal à hipótese prevista no seu § 1.º-B, inciso I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária, determinando-se que, para esta situação específica, deve ser aplicado o preceito secundário do art. 273 na sua redação originária. 3. Recurso especial prejudicado. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para aplicar ao Recorrido o preceito secundário da redação original do art. 273 do Código Penal, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 979.962/RS, redimensionando a dosimetria da pena." (REsp n. 1.870.212/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 25/11/2021.)
Seguem essa linha de raciocínio as seguintes decisões monocráticas: AgRg no HC n. 795.643/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, DJe de 18/5/2023; HC n. 804.113/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 9/3/2023.
Desta última decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, destaco, por oportuno, o seguinte trecho: "Reexaminando a questão, reconheço que, no mínimo, já há declaração de inconstitucionalidade expressa do preceito secundário do tipo penal previsto nos incisos I e V do § 1º-B do art. 273 do Código Penal. Em relação ao inciso I, devido ao julgamento do RE n. 979.962 e, em relação ao inciso V, em virtude da Arguição de Inconstitucionalidade no Habeas Corpus n. 239.363/PR julgada pela Corte Especial do STJ. Com relação aos demais incisos objeto de controvérsia, após uma análise mais aprofundada do tema, tenho que são acertadas as ponderações formuladas pelo Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR no Habeas Corpus n. 739.791//SP, sobretudo porque não há como se negar que o tipo é misto alternativo, abrangendo condutas diversas com gravidade semelhante, pelo que se a pena é reputada desproporcional em relação à conduta descrita em um dos incisos, o mesmo raciocínio deve autorizar o reconhecimento da inconstitucionalidade da pena em relação aos demais incisos do tipo penal. De rigor, portanto, a repristinação do preceito secundário do art. 273, na sua redação original, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 979.962/RS."
Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para determinar ao Juízo da Execução que realize novo cálculo da pena do executado quanto ao crime previsto no art. 273 do CP, observados os limites objetivos de 1 a 3 anos de reclusão e multa. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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