STJ Jun25 - Busca Pessoal Nula - Absolvição - Lei de Drogas - Réu "Apertou o Passo Quando Viu a Polícia" - Ausência de Fundadas Razões
DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por JULIOXXXXXXX OLIVEIRA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS na Apelação Criminal n. 1.0702.21.005654-6, assim ementado:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – DESCABIMENTO – AUTORIA COMPROVADA. - Tendo sido demonstrado que a droga apreendida pertencia ao acusado e destinava-se ao tráfico, impõe-se a manutenção da condenação nas penas do art. 33 da Lei 11.343/06.
A defesa opôs embargos de declaração que foram rejeitados (fls. 247/249). Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação ao art. 240, § 2º, do CPP. Aduz, em síntese, que não havia fundada suspeita para abordagem. Pleiteia a declaração de nulidade da busca pessoal e consequente absolvição do recorrente.
Contrarrazões a fls. 273/276. O recurso foi admitido (fls. 279/281). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso especial (fls. 298/301).
É o relatório. DECIDO.
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso especial. A jurisprudência deste colegiado vem se consolidando e evoluindo para estabelecer balizas bem delineadas à realização das buscas pessoais e à sua validade jurídica. No âmbito do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça traçou requisitos mínimos para a validade de tal expediente.
Nesse sentido, foi estabelecida a exigência de fundada suspeita (justa causa) para a realização da busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, "baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência".
Ainda, fixou-se a exigência da chamada referibilidade da medida, ou seja, sua vinculação a uma das finalidades legais traçadas no art. 244 do CPP, notadamente "quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
O objetivo é impedir "abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações". Por tal motivo, "buscas pessoais praticadas como 'rotina' ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória" não satisfazem tais exigências. Assentou-se, no citado leading case, que (i) informações de fontes não identificadas (como as denúncias anônimas) e (ii) intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta (como aquelas apoiadas exclusivamente no tirocínio policial ou a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos) não preenchem o standard probatório exigido.
O encontro posterior (descoberta casual) de objetos ilícitos não convalida a busca realizada fora dos parâmetros assinalados para a exigência da fundada suspeita, que deve ser prévia. A violação de tais parâmetros legais resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida (art. 157 do CPP), bem como daquelas que dela decorrerem em relação de causalidade (§ 1º do mesmo dispositivo).
No HC 774.140/SP, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, decidiu-se que os antecedentes da pessoa, por si sós, não configuram fundamentação idônea para a busca pessoal (grifamos):
4. Descartado esse elemento inidôneo e irrelevante, o simples fato de o acusado ter um antecedente por tráfico (na verdade, uma ação penal ainda em andamento na ocasião, por crime supostamente praticado dois anos antes), por si só, não autorizava a busca pessoal, tampouco a veicular, porquanto desacompanhado de outros indícios concretos de que, naquele momento específico, o réu trazia drogas em suas vestes ou no automóvel. 5. Admitir a validade desse fundamento para, isoladamente, autorizar uma busca pessoal, implicaria, em última análise, permitir que todo indivíduo que um dia teve algum registro criminal na vida seja diuturnamente revistado pelas forças policiais, a ensejar, além da inadmissível prevalência do "Direito Penal do autor" sobre o "Direito Penal do fato", uma espécie de perpetuação da pena restritiva de liberdade, por vezes até antes que ela seja imposta, como na hipótese dos autos, em que o processo existente contra o réu ainda estava em andamento. Isso porque, mesmo depois de cumprida a sanção penal (ou até antes da condenação), todo sentenciado (ou acusado ou investigado) poderia ser eternamente detido e vasculhado, a qualquer momento, para "averiguação" da sua conformidade com o ordenamento jurídico, como se a condenação criminal (no caso, frise-se, a mera existência de ação em andamento) lhe despisse para todo o sempre da presunção de inocência e lhe impingisse uma marca indelével de suspeição.
A fórmula "local conhecido pelo comércio de entorpecentes" traduz, em realidade, suspeição genérica existente sobre situações (v. supra), proscrita pelos precedentes citados, que não poderia ser suficiente, por si só, à realização da diligência intrusiva sob pena de legitimar uma verdadeira zona de exceção às garantias individuais em territórios assim classificados.
Anoto, por outro lado, que este colegiado definiu, no HC 877.943/MS, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, que podem não denotar a fundada suspeita, por si sós, reações sutis como (i) o olhar ou desvio de olhar; (ii) levantar ou sentar; (iii) andar ou parar de andar; (iv) mudar a direção ou o passo. Entretanto, no mesmo julgamento, se considerou (grifamos):
"fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo – não meramente subjetivo ou intuitivo –, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito)." (grifamos)
Em outros casos, como no AgRg no HC n. 846.939/SP, com relatoria para o acórdão do Min. Rogerio Schietti, a evasão do acusado avistado em ponto de tráfico de drogas em posse de uma sacola, ao ver a guarnição policial, também foi apta a considerar ultrapassado o mero subjetivismo e indicativo da "existência de fundada suspeita de que a sacola contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime".
Diante do panorama jurisprudencial atual sobre a matéria, passo à análise do caso concreto. Consta do acórdão que julgou a apelação:
[...] Trata-se de Recurso de Apelação interposto por JULIOXXXX OXXXRA, em face da sentença de fs.011/09 – doc. de ordem 09, na qual foi condenado, pela prática do crime previsto no art. 33 3 da Lei 11.343 3/06, às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão (substituída), em regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Narrou a denúncia que, no dia 13 de fevereiro de 2021, por volta das 17h11, na Avenida Taylor Silva, nº 51, Bairro Tocantins, na Cidade e Comarca Uberlândia/MG, o acusado trazia consigo, para fins de tráfico, 20 pinos de cocaína. Apurou-se que, durante patrulhamento de rotina, os policiais viram o acusado saindo de um condomínio, tendo ele se mostrado assustado, acelerando a caminhada, ao avistar os policiais. Em razão disso, os militares suspeitaram de sua conduta e realizaram a abordagem, localizando em seu poder os pinos de cocaína e R$21,90. [...] (grifamos) Consta dos acórdão que julgou os embargos de declaração: [...] Ora, conforme consignado no acórdão combatido, os policiais que participaram da ocorrência relataram que, durante patrulhamento, depararam-se com o acusado saindo de um condomínio, tendo ele se mostrado assustado, acelerando a caminhada, ao avistá-los. Em razão disso, os militares suspeitaram de sua conduta e realizaram a abordagem, localizando em seu poder, no interior do bolso de sua bermuda, os pinos de cocaína e R$21,90. Foi ressaltado, também, que o local já era conhecido como ponto de venda de drogas. Esse o quadro, a busca pessoal mostrou-se adequada e legítima. Portanto, não verifico a existência da omissão apontada, revelando-se o presente recurso como meio inidôneo de buscar esclarecimentos em razão de eventuais dúvidas subjetivas do embargante acerca do convencimento da Turma Julgadora, lançado que foi acompanhado de lastro motivacional, concorde-se ou não com seu conteúdo material. [...] (grifamos)
Portanto, diante da moldura fática fixada nas instâncias ordinárias (cuja modificação é inviável), tem-se que a abordagem decorreu tendo em vista que o recorrente acelerou o passo ao avistar a polícia em local conhecido pelo tráfico de drogas.
Conforme jurisprudência desta Corte Superior, os motivos alegados não sustentam fundada suspeita apta à busca pessoal. Destaca-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATUAÇÃO DAS GUARDAS MUNICIPAIS. BUSCA PESSOAL. NERVOSISMO GENÉRICO. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM AS FINALIDADES DA CORPORAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DE POSSE DE CORPO DE DELITO. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do HC n. 830.530/SP a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 4/10/2023) consolidou a interpretação da Corte sobre a atuação das guardas municipais, especialmente no que concerne à realização de busca pessoal por tais agentes, e apresentou como conclusões, entre outras, que: [...] "16. Ao dispor, no art. 301 do CPP, que"qualquer do povo poderá [...] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito", o legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa da sociedade e a impossibilidade de que o Estado seja onipresente, contemplou apenas os flagrantes visíveis de plano, como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte público, flagra um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de outrem e o detém. Distinta, no entanto, é a hipótese em que a situação de flagrante só é evidenciada depois de realizar atividades invasivas de polícia ostensiva ou investigativa, como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou revistar seus semelhantes. 17. A adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a fundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais indícios e proceder à abordagem e à revista do suspeito. 18. Da mesma forma que os guardas municipais não são equiparáveis a policiais, também não são cidadãos comuns, de modo que, se, por um lado, não podem realizar tudo o que é autorizado às polícias, por outro, também não estão plenamente reduzidos à mera condição de 'qualquer do povo'. Trata-se de agentes públicos que desempenham atividade de segurança pública e são dotados do importante poder-dever de proteger os bens, serviços e instalações municipais, assim como os seus respectivos usuários [...]19. Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para investigar, abordar e revistar indivíduos suspeitos da prática de tráfico de drogas ou de outros delitos cuja prática não atente de maneira clara, direta e imediata contra os bens, serviços e instalações municipais ou as pessoas que os estejam usando naquele momento. 20. Poderão, todavia, realizar busca pessoal em situações excepcionais - e por isso interpretadas restritivamente - nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação com a finalidade da corporação, como instrumento imprescindível para a realização de suas atribuições. Vale dizer, salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto". 2. No referido julgado, esclareceu-se a plena compatibilidade do entendimento do STJ com as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, inclusive a proferida no julgamento da ADPF n. 995. Isso porque o fato de as guardas municipais integrarem o Sistema Único de Segurança Pública e exercerem atividade dessa natureza não significa que elas tenham a mesma amplitude de atuação das polícias e possam agir fora dos limites de suas atribuições. 3. Nesse sentido, o eminente Ministro Edson Fachin destacou, no AgR no RE n. 1.451.377/SP, em 4/10/2023, que, "embora esta Corte Suprema, no julgamento do ADPF 995/DF, tenha definido que as Guardas Municipais estão incluídas no Sistema de Segurança Pública previsto no art. 144 da CF/88, é de se notar que o julgado não promoveu alteração na competência constitucionalmente atribuída a tal categoria de agentes públicos, disposta no § 8º do referido artigo da Constituição Federal". 4. Segundo se depreende dos autos, guardas municipais estavam em patrulhamento pela região dos fatos quando avistaram o paciente, o qual haveria apresentado nervosismo na presença da guarnição. Diante disso, os guardas o revistaram e encontraram drogas com ele. 5. Entretanto, foi ilícita a atuação da guarda municipal por não estar relacionada à necessidade de tutelar bens, serviços e instalações municipais, tampouco seus respectivos usuários, nos termos do HC n. 830.530/SP, acima mencionado, e não se tratar de estado flagrancial visível. 6. Com efeito, não havia situação prévia de flagrante delito que autorizasse a atuação da guarda municipal como seria dado a qualquer do povo fazê-lo nos termos do art. 301 do CPP. A simples leitura dos autos deixa claro que, a princípio, havia mera desconfiança de que o acusado estivesse na posse de algo ilícito; só depois da revista pessoal é que a suspeita se confirmou e se configurou a situação flagrancial que ensejou a prisão. 7. Ademais, a busca pessoal foi amparada na mera menção completamente genérica ao nervosismo do acusado, o que também está em desacordo com a jurisprudência consolidada desta Corte. A propósito, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina (2020), reconheceu a existência de violação da Convenção Americana de Direitos Humanos pela Argentina em virtude de revista pessoal baseada apenas em parâmetros subjetivos e, por ocasião do julgamento, afirmou que: "[. ..] ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH". 8. No julgamento da Corte IDH, enquanto a revista ao automóvel do senhor Fernández Prieto foi considerada nula porque baseada apenas na mera descrição genérica de que os policiais avistaram um veículo à noite em uma região erma com "três sujeitos no seu interior em atitude suspeita", a abordagem do senhor Tumbeiro, também reputada incompatível com a Convenção Americana de Direitos Humanos pela Corte, fora assim justificada: "ao observar a presença da polícia, mostrou-se extremamente nervoso e hesitante, ao mesmo tempo que tentava evitar passar pelo caminho da viatura policial". 9. Como pontuou a Corte IDH no julgamento: "Neste ponto, o Tribunal adverte o mencionado pela perita Sofia Tiscornia no sentido de que 'os motivos de detenção que as forças de segurança apresentam fazem referência a uma série limitada de fórmulas burocráticas que estão longe de identificar a diversidade e particularidade das circunstâncias das detenções' e que 'o uso de clichês tais como 'gestos nervosos', 'acelerar o passo', 'evitar o olhar da polícia', 'perambular pelas imediações', 'afastar-se do local apressadamente' ou 'ficar parado em uma esquina', apenas para dar alguns exemplos, mostram a vagueza das razões alegadas". 10. Essa compreensão da Corte Interamericana de Direitos Humanos foi acolhida, à unanimidade, pela Terceira Seção deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do HC n. 877.943/MS (Rel. Ministro Rogerio Schietti), que consolidou o entendimento de que uma simples reação corporal nervosa, por si só, não preenche o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para a realização de uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP. 11. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.528.108/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 13/12/2024. - grifamos)
À míngua de elementos objetivos que traduzissem conduta marcante e sindicável, apta a desatinar suspeita fundada sobre o acusado, as circunstâncias não legitimam a busca efetivada. Diante de tais considerações, inescapável a conclusão de que a descoberta a posteriori decorreu de busca irregular, em violação às normas de regência, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todas as dela decorrentes (artigo 157 e seu § 1º, do CPP).
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para reconhecer a invalidade da busca e a consequente ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, a redundar, por ausência completa de prova da materialidade, na necessária absolvição do recorrente, com fundamento no art. 386, II, do CPP. Publique-se. Intimem-se.
Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
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