STJ Out25 - Dosimetria Irregular - Art. 33 Lei de Drogas - Art.42 afastado e Tema 1.172 do STJ - (1/6 para reincidência): "a quantidade apreendidas (5,17 g de cocaína e 4,53 g de crack - fl. 315) não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base".
EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. SUPRESSÃO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE QUE NÃO POSSUI REPROVABILIDADE SUFICIENTE. TEMA 1172/STJ. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO SUPERIOR A 1 /6. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. Petição inicial indeferida liminarmente. Ordem concedida de ofício, nos termos do dispositivo.
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em causa própria por MARCXXXXX, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500152- 96.2023.8.26.0412.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 800 dias-multa, pelo crime de tráfico de drogas (fl. 325), decisão mantida em apelação criminal pelo Tribunal de Justiça (fls. 394/406).
Neste writ, a defesa sustenta: a) absolvição (fls. 2/7); b) desclassificação do delito de tráfico de drogas para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 2/7); c) ausência de fundada suspeita para a busca pessoal (fls. 18/19); d) violação de domicílio (fl. 19); e) ilegalidade na dosimetria pela majoração da pena-base com fundamento na natureza da droga apreendida (fl. 20); e f) ausência de fundamentação concreta para incremento superior a 1/6 em relação à reincidência. Nesses termos, pleiteia, inclusive liminarmente, a concessão da ordem.
É o relatório.
A via do habeas corpus se mostra inadmissível, pois utilizada como sucedâneo de revisão criminal, sendo certo que compete ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento de revisão criminal de seus próprios julgados, o que não é o caso dos autos.
Nesse sentido: AgRg no HC n. 881.932/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJEN 23/12/2024; e AgRg no HC n. 953.536/PA, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN 23/12/2024. Convém sublinhar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, pois exige o reexame de fatos e provas, procedimento vedado pelos limites do writ (AgRg no HC n. 995.102/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025).
De outra parte, consta dos autos que o paciente tentou fugir (fls. 320 e 398) e descartou uma sacola que portava ao avistar a guarnição policial (fl. 320), em via pública.
Tais circunstâncias ultrapassam o mero subjetivismo e indicam a existência de fundada suspeita para a realização de busca pessoal (ver, nesse sentido, o AgRg no HC n. 846.939/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 7/12/2023).
Em relação à alegação de violação de domicílio, verifico que tal tema não foi analisado pelo Tribunal de Justiça, o que impede seu conhecimento direto por esta Corte, sob pena de supressão de instância. No que diz respeito à dosimetria da pena, constato ilegalidade flagrante que justifica a concessão de habeas corpus de ofício. Quanto aos aspectos controvertidos da dosimetria da pena, assim consignou o Juiz de primeiro grau (fls. 324/325 - grifo nosso):
Primeira etapa. Ao analisar as circunstâncias judiciais, anoto que, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, são preponderantes nesta fase a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Feitas essas considerações e tendo em vista que foram apreendidas crack e maconha com o acusado e verificando passagens anteriores do acusado (que não se confundem com a sua reincidência), aumento a pena-base em 1/5. Fixo a pena base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Segunda etapa. Presente a agravante da reincidência (certidão de objeto e pé de fls. 187/190), pela qual aumento a pena em 1/3 (um terço), resultando em 8 (oito) anos e de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa. Terceira etapa. Ausentes causas de aumento ou de diminuição da pena. Ademais, incabível o redutor visto que o acusado é reincidente, nos termos já acima definidos. Regime inicial de cumprimento. Sendo o réu reincidente, em interpretação "contrario sensu" das alíneas "b" e "c" do §2º do art. 33 do Código Penal, o regime é, necessariamente, o fechado.
Com efeito, segundo o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, [o] juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No entanto, a quantidade de drogas apreendidas (5,17 g de cocaína e 4,53 g de crack - fl. 315) não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base.
Revela-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza, conforme decidido pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n. 2.004.455/PR, em 13/8/2025, ainda pendente de publicação.
No tocante ao patamar de aumento decorrente da reincidência, que foi fixado em 1/3, em vez de 1/6, cuida-se de posição que está em desacordo com o entendimento desta Corte.
Nos termos do Tema 1.172/STJ, [a] reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso.
In casu, verifico que as instâncias ordinárias não justificaram o aumento com base em dados concretos. Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas do paciente.
Na primeira fase, neutralizo o vetor natureza e quantidade e mantenho a exasperação de 1/6 em relação aos maus antecedentes.
Assim, fixo a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa.
Na segunda fase, embora reconhecida a reincidência específica, mas sem dados que justifiquem fração mais gravosa, aplico a fração de 1/6.
Desse modo, a pena intermediária alcança 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e 680 dias-multa.
Na terceira fase, na ausência de causas modificativas, fica estabelecida a reprimenda definitiva do paciente em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e 680 dias-multa.
Em consequência, considerando os maus antecedentes e a reincidência específica, o regime inicial de cumprimento de pena adequado permanece o fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. Ante o exposto, indefiro liminarmente a petição inicial. De ofício, concedo a ordem de habeas corpus para, reformando o acórdão impugnado, reduzir as penas do paciente a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e 680 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.
Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Tribunal estadual e ao Juízo a quo. Intime-se o Ministério Público estadual. Publique-se.
Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
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