STF Set23 - Ministro Barroso Aplica o Tráfico Privilegiado a Réu com 500g de entorpecente - Superação da SUM 691 do STF

Inteiro Teor

HABEAS CORPUS 232.248 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

DECISÃO:

Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO

DA PENA. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 691/STF.

ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF).

2. Hipótese de paciente primário, menor de 21 anos de idade à época dos fatos, condenado a 5 anos reclusão, em regime fechado, por tráfico exclusivo de maconha.

3. Situação concreta em que a dosimetria da pena aplicada pelas instâncias de origem carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de

liminar, impetrado contra decisão que indeferiu a cautelar requerida nos autos do HC 760.312/SP, em tramitação no Superior Tribunal de Justiça.

2. A parte impetrante requer "seja aplicada a causa de diminuição de pena em seu patamar máximo, ou qualquer outro índice que Vossas Excelências entendem ser adequado ao presente caso (Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), com posterior aplicação do regime mais brando para o início do cumprimento da pena e substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos".

3. Decido.

4. O Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). No entanto, o rigor na aplicação do enunciado sumular vem sendo mitigado nos casos de evidente ilegalidade ou abuso de poder, de decisões de Tribunal Superior manifestamente contrárias à jurisprudência do STF e de decisões teratológicas.

5. Não obstante o óbice da Súmula 691/STF, passo a analisar a possibilidade da concessão da ordem de ofício.

6. A hipótese é de paciente, primário e de bons antecedentes, menor de 21 anos na data dos fatos, condenado a 5 anos de reclusão, no regime fechado, pelo tráfico de 458,46 g de maconha.

7. Reconheço que a via processualmente restrita do habeas corpus não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes:

EMENTA: HABEAS CORPUS . CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.

( HC 119.358, Rela. Mina. Cármen Lúcia)

[...]

1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.

2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela- se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. [...].

( HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)

[...]

3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

4. A análise da dedicação, ou não, do agente com

atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. [...].

( HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)

8. No caso, contudo, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

9. Por outro lado, a mera referência a expressões com forte apego retórico e abstrato, divorciada da concretude da causa, não basta para justificar a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, nos termos do art. 5º, XLVI, da CF/88. Cito, a propósito, a seguinte passagem da sentença condenatória:

[...] Não incide a causa de diminuição do artigo333 3§§ § 4ºº, da Lei n.º 11.343 333 3 3/06, diante da considerável quantidade de droga apreendida, além da participação de outro agente, não identificado, que se evadiu, a indicar a associação e também que o réu se dedica habitualmente ao tráfico. Nessa linha, ainda, registro que o acusado é desempregado e não tem como se manter sem o tráfico de drogas, fato que evidencia ainda mais a habitualidade..."

10. Sendo assim, à falta de fundamentação idônea, em se tratando de paciente primário e de bons antecedentes, condenado pelo tráfico exclusivo de maconha, em quantidade plenamente compatível com a minorante em causa, a ordem deve ser concedida de ofício. Até porque o STF tem vários precedentes no sentido de que a"causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa"( HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli.

11. Ademais, o Plenário do STF, no julgamento do HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, afastou a obrigatoriedade da fixação do regime inicialmente fechado para réus condenados por tráfico de drogas, em acórdão assim ementado:

Habeas corpus . Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária ( CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida.

1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados.

2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado .

3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto.

4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal.

5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que"[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado". Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc , da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.

(Grifos acrescidos)

12. Por fim, lembro que o mesmo Plenário, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.

13. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para determinar que o Juízo da execução penal refaça a dosimetria da pena, com a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 1/2, a ser cumprida no regime aberto. Determino, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do CP.

Comunique-se, com urgência.

Publique-se.

Brasília, 11 de setembro de 2023.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Relator

(STF - HC: 232248 SP, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 11/09/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11/09/2023 PUBLIC 12/09/2023)

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