STJ Abril26 - Importunação Sexual - Pena de 3 anos e Regime Fechado - Ordem para Aplicar o Semiaberto - Réu que se passava por paciente médico de oncologia para satisfazer a própria lascívia
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de RAXXXXXXLI JUNIOR contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena privativa de liberdade de 3 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 215-A do Código Penal.
Impetrado o habeas corpus originário, o Tribunal a quo denegou a ordem. O aresto restou assim ementado:
“HABEAS CORPUS – IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – POSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE – NÃO CABIMENTO – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – IRRELEVÂNCIA – REVOLVIMENTO DE PROVA – NÃO CABIMENTO – ORDEM DENEGADA. – Estando presentes os pressupostos autorizam a manutenção da custódia cautelar, não se defere o direito de recorrer em liberdade. – Reveste-se de legalidade a decisão que mantém a segregação cautelar do paciente, mesmo após prolação de sentença penal condenatória, quando persistem as circunstâncias autorizadoras da prisão preventiva. – As condições pessoais do paciente, ainda que favoráveis, por si só, não lhe garantem o direito de recorre em liberdade, devendo ser analisada caso a caso a necessidade de manutenção da prisão cautelar. – O habeas corpus não é via própria para discussão de matéria de mérito, por demandar revolvimento de matéria probatória.” (e-STJ, fl. 22).
Neste writ, a defesa alega constrangimento ilegal decorrente da manutenção da prisão preventiva com base na “gravidade do fato”, “proporção nacional”, “serenidade para praticar o crime”, “expertise criminosa” e “cidade pequena”, sem nenhum elemento concreto, além de repercussão midiática, em afronta ao art. 312 do Código de Processo Penal e à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que veda a custódia fundada em gravidade abstrata.
Sustenta, ainda, ilegalidade do regime inicial fechado, por ser réu primário com pena de 3 anos, contrariando o art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, bem como nulidade da execução provisória da pena antes do trânsito em julgado, em afronta ao Tema 925 do Supremo.
Requer a concessão liminar para revogar a prisão preventiva, com aplicação, se necessário, de medidas cautelares do art. 319 do CPP, suspender a execução provisória da pena e assegurar o direito de recorrer em liberdade.
No mérito, pede a confirmação da liminar, com afastamento da custódia, ou, subsidiariamente, a fixação de regime inicial aberto ou semiaberto, por incompatibilidade do regime fechado com a pena de 3 anos aplicada a réu primário. Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 206), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem ou por sua denegação (e-STJ, fls. 221-224).
É o relatório. Decido.
Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Inicialmente cumpre ressaltar que o habeas corpus originário apenas examinou o pedido de concessão ao réu do direito de recorrer em liberdade.
Os demais argumentos não foram objeto de cognição pela Corte de origem, o que obsta, por este Superior Tribunal de Justiça, o exame das matérias ora apresentadas, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e em violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte.
O réu foi condenado à pena de 3 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, pela prática do delito de importunação sexual, descrito no art. 215-A do Código Penal. Conforme preconiza o § 1º do art. 387 do CPP, o magistrado, ao proferir sentença condenatória, decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.
Na hipótese, a segregação cautelar do paciente foi mantida na sentença sob os seguintes fundamentos
: "[...] Medidas cautelares: o acusado está preso preventivamente desde o flagrante como garantia à ordem pública, em vista da gravidade em concreto do fato e do risco de reiteração delitiva. Primeiro, porque o acusado se travestiu de paciente odontológico para satisfazer a própria lascívia, quero dizer, valeu-se de ardil para ludibriar a vítima que acreditava estar em apenas mais um dia de trabalho. E o fez em cidade pequena e interiorana, o que desafiou a segurança pública local ao dar de ombros ao risco de flagrância, aliás, tamanha a ousadia que a conduta restou filmada por câmeras de segurança. Anoto que o fato tomou proporção nacional com ampla divulgação nos meios de comunicação. Portanto, cuidou-se de fato grave. Segundo, porque a conduta perpetrada aponta risco de reiteração delitiva. É que a serenidade que permaneceu o acusado enquanto praticava o crime demonstra segurança daquele que detém expertise criminosa. Havia fundado receio de que, em liberdade, voltasse a delinquir. Além da decisão deste Juízo, o Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais manteve o acusado preso em reiterados habeas corpus: (...) Agora, com a prolação desta sentença condenatória materialidade e autoria tornam-se seguras, pois extraídas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa em juízo de cognição exauriente. Daí porque se fundamenta manutenção da prisão preventiva. Forte nessas razões, mantenho o acusado preso preventivamente.” (e-STJ, fls. 47-498).
Como se vê, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, ante a gravidade concreta da conduta praticada, inclusive para resguardar a integridade física e psíquica da vítima.
No caso, "o acusado se travestiu de paciente odontológico para satisfazer a própria lascívia, quero dizer, valeu-se de ardil para ludibriar a vítima que acreditava estar em apenas mais um dia de trabalho" (e-STJ, fl. 48) e, enquanto estava sendo atendido, "realizou três atos consistentes na satisfação da lascívia, colocar o pênis para fora da calça e manuseá-lo em espécie de masturbação, lamber o dedo da vítima e passar a mão em seu rosto" (e-STJ, fl. 45).
Importante ressaltar que a vítima declarou que "trabalha preocupada. Tem medo de ficar sozinha na sala durante atendimento e coisas afins. Além disso, a vítima narrou que iniciou tratamento psicológico por causa do fato" (e-STJ, fl. 45).
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que não há constrangimento ilegal quando a prisão preventiva é decretada em razão do modus operandi com que o crime fora praticado, como ocorreu no presente caso.
Sobre o tema, os seguintes precedentes:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MODUS OPERANDI DO DELITO. REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU FORAGIDO. ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CONTEMPORANEIDADE DA PRISÃO. MANDADO DE PRISÃO EM ABERTO. EXCESSO DE PRAZO. TRÂMITE REGULAR. RÉU FORAGIDO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. 2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade da conduta e a periculosidade do réu, evidenciadas pelas circunstâncias do delito, na medida em que, enquanto a vítima e duas amigas caminhavam pela via pública, o agravante se aproximou em um veículo e desferiu um tapa nas nádegas do ofendido, com o objetivo de satisfazer a própria lascívia. Na sequência, ofereceu carona ao grupo, e, diante da recusa, o xingou. Logo depois, ao encontrar novamente os amigos em frente a um estabelecimento comercial, os injuriou e foi retorquido. O agravante, então, desembarcou do automóvel, quebrou uma garrafa no rosto da vítima, cortou o rosto de uma de suas amigas com o vidro da garrafa e desferiu socos na face da outra causando-lhes lesões de natureza leve, que foram atestadas por laudos de exame de corpo de delito. Tais elementos, em especial o desequilíbrio e desproporcionalidade da ação - pois além da importunação sexual, o paciente injuriou e agrediu fisicamente a vítima e suas amigas -, e, sobretudo, a reiteração na prática delitiva, uma vez que o réu ostenta condenação pelo crime de tráfico de drogas, recomendam a necessidade da manutenção da custódia antecipada a fim de garantir a ordem pública. 3 . Ademais, a prisão preventiva também se mostra necessária para assegurar a aplicação da lei penal, considerando que o agravante evadiu-se após os fatos e encontrando-se o mandado de prisão sem cumprimento até o presente momento. 4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do réu, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. 6. Não há falar em falta de contemporaneidade do decreto preventivo e da necessidade atual da prisão, tendo em vista que o agravante evadiu-se após os fatos e permanece foragido até o presente momento, tendo a prisão preventiva sido decretada em 24/6/2020. 7. Constitui entendimento consolidado do STJ que somente configura constrangimento ilegal por excesso de prazo na formação da culpa, apto a ensejar o relaxamento da prisão cautelar, a mora que decorra de ofensa ao princípio da razoabilidade, consubstanciada em desídia do Poder Judiciário ou da acusação. 8. A análise de eventual atraso no andamento processual não se pode deixar de observar as peculiaridades do feito, em que o réu deixou de comparecer aos autos, permanecendo em local incerto e não sabido, o que naturalmente acarretou certo atraso na tramitação do feito. Ademais, "[a] condição de foragido do agravante afasta a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo. Precedentes" (AgRg no HC n. 737.815/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022). 9. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 883.775/AM, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.); "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO (CONCURSO DE AGENTES, EMPREGO DE ARMA DE FOGO E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA) E TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. MODUS OPERANDI REVELADOR DE PERICULOSIDADE. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS INSUFICIENTES. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS IRRELEVANTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A decretação da prisão preventiva exige fundamentação concreta que demonstre o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.2. A segregação cautelar encontra-se justificada pela gravidade concreta dos delitos imputados - roubo majorado (art. 157, § 2°, incisos II e V, e § 2°-A, inciso I, do CP) e tentativa de roubo majorado -, evidenciada pelo modus operandi: uso de arma de fogo, restrição da liberdade da vítima, ameaças de morte e coação para prática de novos crimes, com tentativa de ingresso em outra residência. A resistência armada à abordagem policial, com disparos contra os agentes, revela violência exacerbada, reforça a periculosidade do agravante e o risco à ordem pública. 3. A substituição da prisão preventiva por medidas cautelares alternativas (art. 319 do CPP) mostra-se inadequada, ante a insuficiência de providências menos gravosas para neutralizar o risco de novos crimes e resguardar a integridade das vítimas e da sociedade. 4. Condições pessoais favoráveis, como primariedade ou residência fixa, não obstam a manutenção da custódia cautelar quando presentes os requisitos legais para sua decretação (precedentes). 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 987.081/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 16/6/2025.). Importa consignar, ainda, que, consoante reiterado entendimento desta Corte, eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva (AgRg no HC n. 773.086/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022; AgRg no HC n. 781.026/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).
Resta clara a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão, uma vez que, além de haver motivação apta a justificar a prisão para garantir a ordem pública, a sua aplicação não se mostraria adequada e suficiente para reprimir a atividade ilícita desenvolvida pelo ora paciente.
Ademais, esta Quinta Turma firmou orientação no sentido de que "tendo o recorrente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau" (AgRg no RHC n. 184.682/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024).
Por outro lado, resta configurada flagrante ilegalidade em relação ao regime prisional imposto ao paciente.
Considerando que a pena foi estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão, e diante do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, resta justificado o agravamento do regime prisional, sendo adequada e suficiente, contudo, a aplicação do regime semiaberto para o cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c art. 59, ambos do Código Penal.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para fixar ao paciente o regime inicial semiaberto para o desconto da pena a ele imposta. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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