STJ Maio 26 - Dosimetria Irregular - Homicídio Triplamente Qualificado - Concurso Material para Continuidade Delitiva Art.71 do CP - Pena Reduzida de 27 para 19 anos - fração de 1/3
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DECISÃO
Trata-se de agravo em recurso especial interposto por MXXXXXM ALVES em face da decisão que inadmitiu o recurso especial manejado em face do acórdão da 2ª Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado (e-STJ fls. 122/132):
DIREITO PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR HOMICÍDIO CONSUMADO E TENTADO. CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIDA. OPÇÃO PELA TEORIA DO CUMULO MATERIAL EM DETRIMENTO DA EXASPERAÇÃO DA PENA, POR SER MAIS BENÉFICO, NA ESPÉCIE. MATÉRIA JÁ ANALISADA EM SENTENÇA E APELAÇÃO. INVIABILIDADE DE REVISÃO. PEDIDO IMPROCEDENTE. I. CASO EM EXAME 1. Revisão criminal proposta para alterar a forma de unificação das penas de homicídio consumado e tentado, com fundamento no reconhecimento da continuidade delitiva, a fim de substituir o concurso material pela exasperação de pena prevista no art. 71, parágrafo único do Código Penal, com a aplicação de fração redutora. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a sentença condenatória, confirmada em apelação, ao optar pela aplicação do sistema do cúmulo material em lugar da exasperação da pena do crime continuado, já reconhecida, incorreu em violação ao texto legal ou evidência dos autos, a justificar a procedência da revisão criminal nos termos do art. 621, I, do Código de Processo Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A sentença reconheceu a continuidade delitiva entre os delitos, mas optou pelo cúmulo material por resultar em pena mais benéfica ao réu, conforme previsão do art. 70, parágrafo único, do Código Penal, em combinação com o art. 71, parágrafo único, parte final, que estabelece que a pena mais grave poderá ser aplicada até o triplo. 4. O acórdão de apelação ratificou expressamente a escolha do concurso material e ajustou as penas fixadas, reafirmando a legalidade e a correção da técnica adotada na dosimetria. 5. A tese trazida em revisão já foi apreciada nas instâncias ordinárias, inexistindo contrariedade ao texto expresso da lei penal ou evidência de erro judiciário que justifique a revisão do julgado. 6. A revisão criminal não pode ser utilizada como sucedâneo recursal para reexame de matéria regularmente debatida em sentença e recurso, salvo em caso de fatos novos ou manifesta ilegalidade. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Pedido julgado improcedente. Tese de julgamento: "1. A opção judicial pelo concurso material, em detrimento da continuidade delitiva, quando resultar em sanção mais benéfica ao réu, não configura ilegalidade nem erro de julgamento. 2. A revisão criminal não se presta à rediscussão de fundamentos já analisados em sentença e acórdão, salvo demonstração inequívoca de erro judicial ou surgimento de nova prova. 3. A interpretação conjunta dos arts. 70 e 71, ambos do Código Penal, autoriza o uso do critério mais favorável ao condenado, afastando a necessidade de revisão da dosimetria em tais hipóteses."
Opostos embargos declaratórios (e-STJ fl. 138), foram rejeitados, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 159/170):
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO DOS ACLARATÓRIOS. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que julgou improcedente pedido de revisão criminal fundado na pretensão de alteração do critério de unificação das penas aplicadas por homicídio consumado e tentado, com base no reconhecimento da continuidade delitiva e aplicação do art. 71, parágrafo único, do Código Penal, em substituição ao concurso material. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão embargado incorreu em omissão ou obscuridade quanto à aplicação do concurso material, reconhecido como mais benéfico ao réu, e se a ausência de enfrentamento da matéria em sede recursal anterior impediria a interposição de recurso às instâncias superiores. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito do julgado, sendo cabíveis apenas nos casos de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. 4. O acórdão embargado enfrentou expressamente a tese de aplicação do concurso material, destacando tratar-se de opção legalmente admitida e mais benéfica ao réu, não havendo omissão. 5. A alegada obscuridade quanto à ausência de debate na apelação não configura vício passível de correção por meio de embargos declaratórios, uma vez que a matéria foi regularmente enfrentada. 6. A via eleita revela-se inadequada para rediscutir fundamentos da decisão colegiada ou para viabilizar prequestionamento de matéria já decidida. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. Tese de julgamento: "1. A inexistência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado impede a modificação do julgado por meio de embargos de declaração. 2. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão nem à revaloração de provas ou fundamentos já enfrentados pelo colegiado. 3. A aplicação do concurso material, quando expressamente reconhecida como mais benéfica ao réu, não configura omissão passível de correção via aclaratórios."
Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 172/189), fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação ao artigo 71, parágrafo único, do Código Penal, argumentando que, reconhecida a continuidade delitiva qualificada entre os crimes de homicídio consumado e tentado, impunha-se a aplicação da exasperação da pena com fração de 1/3, em substituição ao concurso material.
Suscita, ainda, dissídio jurisprudencial. O recurso especial foi inadmitido às e-STJ fls. 211/213.
Agravo em recurso especial interposto às e-STJ fls. 218/230. Manifestação do Ministério Público Federal pelo provimento do agravo e do recurso especial, às e-STJ fls. 252/257.
É o relatório. Decido.
Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. A questão consiste em saber se, reconhecida pelas instâncias ordinárias a continuidade delitiva qualificada entre crimes de homicídio consumado e tentados, é juridicamente correto substituir a exasperação da pena (art. 71, parágrafo único, do CP) pelo regime do concurso material (art. 69 do CP), ao fundamento de que o primeiro, se aplicado em seu limite máximo, resultaria em pena mais gravosa.
O recurso especial deve ser conhecido, pois a controvérsia não versa sobre fatos ou provas, que se encontram definitivamente assentados, mas sobre a correta aplicação dos arts. 69, 70 e 71 do Código Penal à situação fática incontroversa. Cuida-se, portanto, de questão estritamente normativa, insuscetível ao óbice da Súmula n. 7/STJ.
No mérito, o recurso merece provimento. As instâncias ordinárias reconheceram expressamente a continuidade delitiva qualificada (art. 71, parágrafo único, do CP): crimes dolosos praticados contra vítimas diferentes, com violência, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução.
Todavia, afastaram a exasperação ao fundamento de que a aplicação do triplo - limite máximo da norma - superaria o resultado do concurso material, tornando este mais benéfico ao réu. O raciocínio não se sustenta. O art. 71, parágrafo único, do Código Penal não determina a aplicação automática do máximo possível.
Ao contrário, vincula o julgador à ponderação das circunstâncias concretas do caso - culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias dos crimes - para fixar, dentro da moldura de exasperação prevista em lei, a fração proporcional.
Com efeito, "o Superior Tribunal de Justiça entende que, para a fixação da fração de aumento em razão da continuidade delitiva específica, também devem ser analisados, em conjunto, tanto o aspecto objetivo - número de infrações cometidas - como os subjetivos - relativos à verificação da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime. Assim, tal análise em conjunto permite que a fração de aumento leve em consideração os fatores subjetivos das condutas, e não apenas o número de crimes cometidos e de vetoriais negativadas". (AgRg no HC n. 759.031/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022).
Portanto, entre a exasperação e o concurso material há de ser feito com a fração que efetivamente corresponda às circunstâncias do caso, e não com a hipótese mais gravosa abstratamente admissível.
No caso em exame, o próprio acórdão recorrido registra que, na primeira fase da dosimetria, as circunstâncias judiciais foram inteiramente favoráveis para o homicídio consumado e para o homicídio tentado em desfavor de Maura Rocha.
Apenas em relação ao homicídio tentado contra KeXXXo foi negativado o vetor das consequências do crime, pelas sequelas físicas permanentes que a vítima suportou.
Prevalece, assim, um quadro marcadamente favorável, incompatível com a aplicação do limite máximo de exasperação.
A fração de 1/3 (um terço) mostra-se adequada e proporcional às circunstâncias apuradas. Aplicada a fração de 1/3 à pena mais grave - 14 (quatorze) anos e 3 (três) meses de reclusão -, o acréscimo decorrente da continuidade delitiva corresponde a 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão, resultando na pena final de 19 (dezenove) anos de reclusão. Esse quantum é expressivamente inferior à soma do concurso material - 27 (vinte e sete) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão -, razão pela qual, nos termos do art. 70, parágrafo único, do Código Penal, a exasperação prevalece por ser mais benéfica ao condenado.
Mantém-se o regime inicial fechado, ante a magnitude da pena imposta. Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, redimensionando a pena final de MAYCXXXXxLVES para 19 (dezenove) anos de reclusão em regime inicial fechado. Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
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