STJ 2023 - Invasão Domiciliar - Ausência de Prova da Autorização de Acesso pela Companheira do Réu - Nulidade

 

Inteiro Teor

RECURSO ESPECIAL Nº 2093863 - SP (2023/0307030-9)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por FABIO XXXXXXXXXX SILVA , (e-STJ, fls. 302-328), com fundamento artigo 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da Republica, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO (e-STJ, fls. 281-295).

Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação aos arts. 33, § 2º, alínea c e § 3º, 44 e 59, todos do Código Penal; art. 157, caput e § 1º, do Código de Processo Penal; e arts. 33, § 4º, e 42, ambos da Lei 11.343/06.

Inicialmente, sustenta a ocorrência de violação de domicílio, pois decorrente de denúncia anônima, sem investigação prévia, desacompanhada de mandado judicial e sem consentimento dos moradores.

Superada a tese, postula a fixação da pena-base no mínimo legal ou a aplicação da fração de aumento em 1/6 para a circunstância judicial valorada, alegando que a quantidade de drogas apreendidas não era expressiva.

Ainda, requer a alteração da fração de redução pelo tráfico privilegiado, ao patamar máximo, esclarecendo que a instância anterior justificou a escolha da minorante em 1/3 por mera presunção de dedicação à atividade criminosa.

Por fim, pede a alteração do regime inicial para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Com contrarrazões (e-STJ, fls. 409-419), o recurso especial foi admitido na origem (e-STJ, fls. 422).

Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo provimento do recurso (e-STJ, fls. 430-436).

É o relatório.

Decido.

No tocante à violação do domicílio, a Corte de origem assim se manifestou (e-STJ, fls. 281-295):

"A preliminar não vinga. Afora a prévia situação de flagrante delito pelo crime de receptação, EMERSON portava um celular produto de roubo, havia fundadas razões para a abordagem policial, pois os milicianos haviam recebido informes apontando o réu como traficante e havia fundada suspeita de que mantinha drogas no local.

A notícia anônima descrevia, inclusive, o prenome FABIO, a atividade ilícita, seria ele responsável pelo tráfico, e suas características físicas, um indivíduo branco, loiro e com tatuagens nos braços.

Diante deste quadro, impunha-se aos servidores públicos o dever de averiguar os fatos, sendo que, chegando ao sítio informado, depararam-se com o réu, que possuía as características físicas descritas. Revisado, surpreendido na posse de dinheiro e de um celular roubado, havia situação de flagrância e a entrada dos policiais no domicílio foi regular, independentemente de mandado judicial.

Como se sabe, a cláusula constitucional da inviolabilidade domiciliar não é garantia absoluta. Diz o inciso XI, da Constituição Federal que:"a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito". Portanto, o próprio texto constitucional excepciona o direito fundamental.

[...]

Para arrematar, as informações recebidas, apontavam que o traficante escondia as drogas no interior da residência."

Conforme se observa, a instância anterior ressaltou que os policiais receberam uma denúncia anônima detalhada, com informações relevantes sobre o envolvimento do recorrente com o tráfico.

Esclareceu que os policiais foram ao local, visualizaram ele em via pública e, considerando que se tratava de denúncia anônima detalhada, realizaram a abordagem.

Na oportunidade, apreenderam com ele um celular e dinheiro.

Na sequência, ingressaram no seu imóvel e apreenderam substâncias entorpecentes. Feitas as devidas ponderações, cabe registrar que a existência de denúncia anônima

de tráfico de drogas não constitui fundamento suficiente para autorizar a conclusão de que, na residência, estava sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não. Necessária a prévia realização de diligências policiais para verificar a veracidade das informações recebidas.

Por oportuno, convém esclarecer que a Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial."

Como se verifica, as hipóteses de inviolabilidade do domicílio serão excepcionadas quando: (i) houver autorização judicial; (ii) flagrante delito ou (iii) haja consentimento do morador.

Ao interpretar parte da referida norma, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, esclareceu que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori , que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 05/11/2015). Ou seja, as buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito.

A jurisprudência deste Tribunal Superior, ao tratar do tema, vem delimitando quais as circunstâncias se qualificariam como fundadas razões para mitigar o direito fundamental a inviolabilidade de domicílio.

Entendimento pacífico desta Corte, é de que "a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado" (REsp n. 1.871.856/SE, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020). Assim, a justa causa para a busca domiciliar pode decorrer de breve monitoração do local para se constatar a veracidade das informações anônimas recebidas, da verificação de movimentação típica de usuários em frente ao imóvel, da venda de entorpecente defronte à residência, dentre outras hipóteses.

A seguir confira os julgados que respaldam esse entendimento:

"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE ANTERIOR À AÇÃO PENAL, APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO UMA SEGUNDA APELAÇÃO. INVIABILIDADE. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO. POSSIBILIDADE DESDE QUE EXISTAM FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. 1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que se indefere liminarmente a impetração quando evidenciado que, além de o impetrante ter se utilizado do writ de forma indevida, a insurgência, relativa à fase procedimental de investigação, foi formulada após a sentença condenatória, na qual foi rechaçada a hipótese de nulidade decorrente da entrada dos policiais no imóvel em que ocorria a prática do crime de tráfico de drogas. 2. Este Superior Tribunal possui entendimento no sentido de que inexiste nulidade no ingresso em domicílio, quando existem fundadas razões para a relativização da garantia da inviolabilidade, evidenciada pelo contexto fático anterior, a denotar a efetiva prática de crime no interior do imóvel. Precedente. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 632.502/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 09/03/2021).

"RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. INOCÊNCIA. VIA INADEQUADA. PRISÃO PREVENTIVA. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. QUALIDADES PESSOAIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INADEQUAÇÃO. 1. A tese de insuficiência das provas de autoria e materialidade quanto ao tipo penal imputado consiste em alegação de inocência, a qual não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus ou do recurso ordinário, por demandar exame do contexto fático-probatório. 2. A garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente.Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. No caso, como bem destacado no acórdão recorrido," a Polícia Militar diligenciou no sentido de apurar fundada suspeita da prática de crime de tráfico de entorpecentes em sua residência ".

3. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX da CF). Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. 4. As circunstâncias fáticas do crime, como a grande quantidade apreendida, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos, podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade. No caso, foram apreendidos com o paciente 508,10g de crack, além de 4 pinos de cocaína. 5. As condições subjetivas favoráveis do recorrente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Ademais, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado. 6. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido; (RHC 140.916/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021).

Ademais, de acordo com a jurisprudência desta Corte, a situação flagrancial que excepciona a inviolabilidade do domicílio (art. 5º, inciso XI, da Constituição da Republica)é aquela em que o suposto crime é praticado dentro da residência.

Sendo assim, o flagrante ocorrido em via pública não é suficiente para justificar a revista no imóvel, sendo essencial a existência de elementos prévios que indiquem a prática de delito naquele local, o que não ocorreu na hipótese.

Com efeito, a apreensão de celular produto de crime com o réu não justificava o ingresso na residência.

Sendo assim, na linha jurisprudencial mais recente desta Corte Superior, as circunstâncias fáticas do caso concreto não se revelam suficientes para legitimar o ingresso forçado de policiais em domicílio, ainda que sob suspeita da prática de crimes permanentes, devendo prevalecer a norma constitucional da inviolabilidade do domicílio (art. 5º, inciso XI da Constituição da Republica).

A respeito:

"HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO. AUSÊNCIA. FUGA DO SUSPEITO PARA O INTERIOR DA RESIDÊNCIA. NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS DE FORMA ILÍCITA. ANULAÇÃO DA CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. CONCESSÃO DO HABEAS CORPUS. EFEITO EXTENSIVO. 1. Conforme entendimento firmado por esta Corte, "O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (HC 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 15/03/2021). 2. Hipótese em que de verifica a absoluta ausência de situação de flagrância anterior ao ingresso no domicílio do acusado, apta a permitir para a entrada desautorizada dos policiais, amparada unicamente na fuga do acusado após avistar a viatura policial. 3. O ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas e de posse ilegal de munições, deve estar amparado na circunstâncias que evidenciem, de modo satisfatório e objetivo, fundadas razões de situação de flagrante no interior da residência que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada em mera atitude suspeita, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa após avistar os policiais. 4. Habeas corpus concedido. Anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e, consequentemente, da condenação imposta ao paciente José Luis Bonissoni Campos. Extensão do resultado absolutório ao corréu Dionathan Lopes da Silva (art. 580 - CPP), nos autos da Ação Penal n. 0014300- 54.2018.8.21.0008. (HC 667.883/RS, Rel. Ministro Olindo Menezes"(Desembargador convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe 17/9/2021; grifou-se.)

"HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, MUNIÇÕES E ACESSÓRIOS DE USO PERMITIDO. NECESSIDADE DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DA SENTENÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME PERMANENTE. BUSCA E APREENSÃO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE MANDADO. DENÚNCIA ANÔNIMA. NECESSIDADE DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. A matéria não enfrentada pelo Tribunal estadual - suposta nulidade por ausência de transcrição integral da sentença - não pode ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n.º 603.616/RO, em repercussão geral, decidiu que o ingresso em domicílio sem mandado judicial, tanto durante o dia quanto no período noturno, seria legítimo somente se baseado em fundadas razões, devidamente amparadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem situação de flagrante no interior da residência. Também consta do voto-condutor do referido julgado que denúncias anônimas, por si sós, não servem para demonstrar a justa causa necessária para a adoção da medida invasiva. 3. Na hipótese, após o recebimento de denúncia anônima de que o domicílio do Paciente estaria sendo invadido, os policiais, sem a produção de outros elementos capazes de evidenciar a fundada suspeita da prática criminosa, "deslocaram-se até o endereço do acusado adentrando a residência e revistando os suspeitos e o local". Com efeito, não foi realizada qualquer diligência ou indicado elemento concreto que confirmasse o teor das informações obtidas. Tanto é assim que o alegado crime de invasão de domicílio não se comprovou, já que o suposto invasor era conhecido do Paciente e "estava passando a noite na casa do acusado". 4. Ordem de habeas corpus concedida para declarar a nulidade do processo e absolver o Paciente da imputação do crime previsto no art. 12 da Lei n.º 10.826/2003."(HC n. 481.693/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe de 30/4/2019; grifou- se.)

Além do mais, ao contrário do que ficou registrado no acórdão, não consta dos autos nenhuma prova segura de que a companheira do recorrente tenha autorizado o ingresso dos policiais no domicílio.

Pelo contrário, nota-se que ela afirmou, na fase extrajudicial, que se deparou com os policiais já dentro de sua casa (e-STJ, fl. 14).

Por outro lado, considerando que o celular objeto de roubo foi apreendido antes do ingresso no imóvel, de rigor a manutenção da condenação pelo crime previsto no art. 180 do CP.

Assim, com a absolvição pelo delito de roubo, preservo a pena aplicada para a receptação, em 1ano de reclusão e 10 dias-multa.

Seguindo, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, estipulo o regime inicial aberto e procedo à substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso a fim de, reconhecida a ilicitude do ingresso dos policiais no domicílio, anular as provas obtidas a partir da busca domiciliar considerada ilícita na Ação Penal

n. 1502730-35.2020.8.26.0542. Por consequência, absolvo o recorrente da imputação pelo crime de tráfico, nos termos do art. 386, II, do CPP. Por fim, mantida a condenação pelo crime de receptação, estipulo a pena em 1 ano de reclusão, em regime inicial aberto, mais 10 dias-multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 30 de agosto de 2023.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

(STJ - REsp: 2093863, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Publicação: 01/09/2023)

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