STJ Fev24 - Dosimetria Irregular - Estupro de Vulnerável - Bis in Idem no Fato de Ser Mãe Omissa entre os artigo 226, inciso II, e artigo 13, § 2º do CP - Pena reduzida de 35 anos para 16 anos

 Publicado por Carlos Guilherme Pagiola

Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 838739 - DF (2023/0247149-4)

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de A P N DOS S contra acórdão proferido pelo pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, nos autos da Apelação Criminal n. 0001270-02.2019.8.07.0009.

Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 35 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 217-A, c/c artigo 226, inciso II, e artigo 13, § 2º, alínea a, todos do Código Penal (e-STJ, fls. 400/418).

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi parcialmente provido para afastar a agravante descrita no artigo 61, inciso II, alínea f, do Código Penal. Com isso, a pena foi reduzida para 24 (vinte e quatro) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão (e-STJ fls. 17/35).

No presente writ, a defesa sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal à paciente, diante da pena fixada na origem.

Alega que os antecedentes foram indevidamente negativados, uma vez que as condutas praticadas no contexto dos autos n. 0008237-97.2018.8.07.0009 não ocorreram anteriormente a estes fatos, e sim no mesmo período de apuração (e-STJ, fl. 7).

Argumenta que as consequências do delito não extrapolaram o tipo penal, destacando que as alterações de comportamento da vítima após o crime de estupro de vulnerável são consequências ínsitas a delitos sexuais e não constituem fundamentos idôneos ao aumento da pena-base (e-STJ, fl. 9).

Insurge-se, ainda, contra a aplicação da majorante do art. 226, II, do CP, sob o argumento de que se a paciente não fosse genitora da vítima, não poderia sequer ser condenada pela prática do crime nos moldes do art. 13, § 2º do CP, já que é requisito essencial para atrair sua condição de garante no presente caso. Portanto, a qualidade de ascendente passa a ser elementar do próprio tipo penal (e-STJ, fl. 11).

Requer, assim, a concessão da ordem para que seja a pena-base reconduzida ao mínimo legal, e afastada a causa de aumento do art. 226, II, do CP.

Prestadas informações (e-STJ fls. 651/717 e 723/735), manifestou-se o Ministério Público Federal pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 748/750), em parecer cuja ementa segue transcrita:

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABUSOS CONSUMADOS PELO VIZINHO E PELO EX-COMPANHEIRO DA PACIENTE. CONIVÊNCIA DA MÃE DA VÍTIMA.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ANTECEDENTES E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 226, II, DO CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.

1. Os antecedentes e as circunstâncias do crime foram valoradas negativamente na primeira fase da dosimetria em razão da existência de outra condenação por crime de estupro de vulnerável, cometido no mesmo período, já transitada em julgado, bem como porque a omissão da mãe trouxe sérios traumas e impediu que a menor tivesse uma infância normal, passando a residir em um abrigo para crianças em situação de vulnerabilidade, o que transcende os elementos contidos no tipo penal.

2. O fato de a paciente ser mãe da vítima justifica a aplicação da causa de aumento do art. 226, II do CP.

3. Parecer pela denegação da ordem.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa da paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Busca-se, inicialmente, o reconhecimento da ilegalidade no aumento da pena-base da paciente.

Como cediço, a revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro Nome, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).

Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.

Na hipótese, confira-se como se manifestou a Corte local ao reformar a basilar fixada na sentença (e-STJ, fl. 34):

[...]

Na primeira fase, foram considerados em desfavor da ré os antecedentes e as consequências do crime, sendo a pena-base fixada em 12 (doze) anos de reclusão.

No que concerne aos antecedentes, estão devidamente configurados pela condenação proferida nos autos nº 0008237-97.2018.8.07.0009 por crime de estupro de vulnerável, cometido entre abril e novembro de 2018, data da sentença 11/4/2019, trânsito em julgado em 29/4/2021, que se encontra em execução, conforme consulta ao site deste Tribunal de Justiça.

De acordo com a jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior, ou seja, no curso da ação penal que se analisa, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.

Com relação às consequências do crime, a fundamentação autoriza o exame negativo, conforme disposto em linhas volvidas, porquanto a conduta da genitora impediu que a menor tivesse uma infância normal e ainda determinou que ela fosse residir em um abrigo.

Deste modo, considerando a análise negativa de duas circunstâncias judiciais, aplico a fração norteadora, segundo a jurisprudência (1/8 sobre a diferença entre os limites mínimo e máximo da pena) e fixo a pena-base em 9 (nove) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

[...]

Da leitura dos excertos anteriormente colacionados, constata-se que, embora reduzido o quantum de acréscimo, a sanção básica foi majorada em razão do desfavorecimento dos antecedentes e das consequências do delito.

Quanto aos antecedentes, o entendimento do Tribunal a quo está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça segundo a qual, embora não configure reincidência, a condenação por crime anterior, mas com trânsito em julgado posterior à nova prática delitiva, justifica o reconhecimento dos maus antecedentes.

Abaixo, os seguintes julgados:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES.

CARACTERIZAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA.

CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO MESMO DELITO.

BENEFÍCIO AFASTADO. PRETENSÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTUM DE PENA APLICADO E MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Nome, DJe de 1º/8/2017).

III - A condenação definitiva registrada por crime anterior e com o trânsito em julgado posterior à data do fato apurado na ação penal, a despeito de não caracterizar a agravante da reincidência, pode ser valorada como maus antecedentes. Precedentes.

[...] Habeas corpus não conhecido. (HC 509.437/SP, Rel. Ministro Nome, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019) - (grifei) HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

PENA-BASE. ANTECEDENTES, QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ARGUIDA DESPROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.

IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NO ÂMBITO DO WRIT. REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

1. Excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória.

2. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, "A condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado" (AgRg no AREsp n.º 1.073.422/DF, Rel. Ministro Nome, SEXTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017.)

3. A "quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos aptos a ensejar a exasperação da pena-base, por demonstrar maior reprovabilidade da conduta" (AgRg no AREsp 674.735/SP, Rel. Ministro Nome, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016).

4. Inexistindo patente ilegalidade na análise do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 e do art. 59 do Código Penal, o quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via estreita do habeas corpus.

5. Não há constrangimento ilegal na fixação de regime inicial mais gravoso, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que permitiu a fixação da pena-base acima do mínimo legal, dada a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2º e 3.º, do Código Penal. 6. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 471.443/PE, Rel. Ministra Nome, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 11/03/2019) - (grifei) Em relação às consequências do delito , o Tribunal a quo apresentou fundamentação concreta para negativar o referido vetor, ao consignar expressamente que a vítima foi privada de uma infância normal, passando a residir em um abrigo para menores em situação de vulnerabilidade.

Com efeito, a motivação empregada revela que, de fato, as consequências da prática delitiva extrapolaram a normalidade prevista para o tipo, o que justifica o afastamento da pena-base do mínimo legal.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE EXCESSO NA PENA-BASE, PELAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, JÁ QUE SERIA PRÓPRIO DO TIPO PENAL.

JUSTIFICADA A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE PELAS CONSEQUÊNCIAS. PROVAS DOS AUTOS. AGRAVANTE INCLUÍDA PELA "HOSPITALIDADE" EM MOMENTOS DE VISITA À RESIDÊNCIA DO PAI QUE NÃO SE CONFUNDE AO AUMENTO DA PENA PELA RELAÇÃO DE ASCENDÊNCIA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM.

1. O fato de o delito de estupro de vulnerável trazer consequências à criança/adolescente por ser a vítima do crime não impossibilita que o Magistrado releve aspectos particulares de cada processo específico.

2. A agravante aplicada na segunda fase não deve ser afastada, pois não há falar em bis in idem com o art. 226, II, do Código Penal, que diz respeito à relação de ascendência do paciente com a vítima.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 779.465/SC, relator Ministro Nome, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023 ) Por fim, a defesa argumenta que, condenada a ré pela prática do delito de estupro de vulnerável (crime comissivo por omissão - art. 13, § 2º, do CP), a condição de ser mãe da vítima passa a ser elementar do tipo penal, motivo pelo qual configura bis in idem a consideração do mesmo fato para determinar o recrudescimento da reprimenda, como causa de aumento de pena (art. 226, II, do Código Penal).

Assiste-lhe razão.

Com efeito, encontra-se incontroverso nos autos que a ré foi condenada pelo crime de estupro de vulnerável por omissão imprópria, com fundamento na norma de extensão prevista no art. 13, § 2º, do Código Penal, in verbis:

Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. considerando-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

[...]

§ 2º. A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado, c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Nesse contexto, considerando que a particular qualidade de a paciente ser genitora da vítima constitui, como visto, elemento normativo do tipo comissivo por omissão - tipicidade por extensão, prevista pelo art. 13, § 2ª, a, do CP -, configura bis in idem, expressamente vedado pela jurisprudência desta Corte, a incidência da causa de aumento de pena, prevista no art. 226, II, do CP, que determina o recrudescimento da reprimenda em metade se o agente é ascendente do ofendido, por caracterizar dupla valoração pelo mesmo fato.

Destarte, a paciente foi considerada como garantidora, o que autorizou fosse abrangida pela norma de extensão do tipo penal, apenas em razão da sua condição de ascendente.

Assim, deve ser afastada a causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal.

No mesmo sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OMISSÃO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO APELO DEFENSIVO NÃO EVIDENCIADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. HIPÓTESE DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE NULIDADE A SER SANADA.

FLAGRANTE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA EVIDENCIADA. BIS IN IDEM. CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO. ART. 13, § 2º, DO CP. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CP. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1.

Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. No caso, em que pesem os esforços da impetrante, verifica-se que o pleito de decote da causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP não foi ventilado no bojo do apelo defensivo, sendo que, nos termos do reconhecido nas razões do writ, tal matéria foi aventada apenas em sede de embargos de declaração, que não mereceram conhecimento. Logo, não tendo o Tribunal a quo exercido cognição sobre o tema, forçoso reconhecer a impossibilidade de sua apreciação direta do pedido defensivo por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.

3. A teor do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição ou ambiguidade existentes no julgado, o que não se vislumbra na hipótese sob exame.

4. Embora a impetrante afirme ter manejado embargos de declaração com intuito de sanar suposto vício indireto no julgamento do apelo, buscou, de fato, reparar omissão evidenciada na razões recursais por ela apresentadas. Ora, ainda que seja possível ao julgador, de ofício, se manifestar sobre tema não deduzido pela defesa, caso evidenciada flagrante ilegalidade no julgamento, o seu silêncio não caracteriza vício e, portanto, não há se falar em omissão no julgado a justificar a concessão de ordem, de ofício, com a finalidade de determinar o exame do pleito deduzido nos aclaratórios pela Corte de origem.

5. Deve ser reconhecida a presença de manifesta ilegalidade na dosimetria da pena a exigir a intervenção excepcional desta Corte Superior de Justiça, pois se os pacientes não fossem genitores da vítima não poderiam ser condenados pela prática do crime de estupro de vulnerável na modalidade omissiva imprópria, nos moldes do art. 13, § 2º, do CP, e, portanto, resta clara a ocorrência de indevido bis in idem no reconhecimento da causa de aumento do art. 226, II, do CP igualmente pela qualidade de pais da ofendida, a qual configura elementar do tipo.

6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, somente para reduzir as reprimendas a 8 anos de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório.

(HC n. 442.865/SC, relator Ministro Nome, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe de 28/6/2018.)

PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. PRETENSÃO DE RESTABELECIMENTO DA MAJORANTE DA RELAÇÃO DE PARENTESCO (ART. 226, II, DO CP).

IMPROCEDÊNCIA. EN. 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Condenada a ré pela prática do delito de atentado violento ao pudor, por omissão imprópria (art. 13, § 2º, do CP), a posição de garantidora, estabelecida apenas em razão da condição de ascendente da vítima, passa a ser elementar do tipo penal, motivo pelo qual, configura bis in idem a consideração do mesmo fato para determinar o recrudescimento da pena, seja como circunstância judicial, seja como causa de aumento de pena (art. 226, II, do CP) (HC 221.706/RJ, Rel. Ministro Nome, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 22/09/2016).

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.519.853/GO, relator Ministro Nome, Sexta Turma, julgado em 10/10/2017, DJe de 23/10/2017.)

PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. PRETENSÃO DE RESTABELECIMENTO DA MAJORANTE DA RELAÇÃO DE PARENTESCO (ART. 226, II, DO CP).

IMPROCEDÊNCIA. EN. 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Condenada a ré pela prática do delito de atentado violento ao pudor, por omissão imprópria (art. 13, § 2º, do CP), a posição de garantidora, estabelecida apenas em razão da condição de ascendente da vítima, passa a ser elementar do tipo penal, motivo pelo qual, configura bis in idem a consideração do mesmo fato para determinar o recrudescimento da pena, seja como circunstância judicial, seja como causa de aumento de pena (art. 226, II, do CP) (HC 221.706/RJ, Rel. Ministro Nome, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 22/09/2016).

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.519.853/GO, relator Ministro Nome, Sexta Turma, julgado em 10/10/2017, DJe de 23/10/2017.)

Passo, portanto, a refazer a dosimetria da pena:

Mantidos os critérios adotados até a segunda fase da dosimetria, com pena provisória de 9 (nove) anos e 9 (nove) meses de reclusão, esta permanece inalterada na terceira etapa, diante da ausência de outras causas modificativas.

Por fim, mantido o acréscimo de 2/3 em razão da continuidade delitiva, a reprimenda fica definitivamente fixada em 16 anos e 3 meses de reclusão.

Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX do Regimento Interno do STJ, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena da paciente para 16 anos e 3 meses de reclusão, no regime inicial fechado. Mantidos os demais termos da condenação.

Intimem-se.

Brasília, 01 de fevereiro de 2024.

Ministro Nome

Relator

(STJ - HC: 838739, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Publicação: 02/02/2024)

👉👉👉👉 Meu Whatsaap de Jurisprudências, Formulação de HC eREsp - https://chat.whatsapp.com/FlHlXjhZPVP30cY0elYa10

👉👉👉👉 ME SIGA INSTAGRAM @carlosguilhermepagiola.adv