STJ Mar24 - Apropriação Indébita de Créditos Previdenciários (INSS) - Trancamento de Ação Penal - "O Crédito Tributário Deve Ser Constituído - SV 24 do STF"

Publicado por Carlos Guilherme Pagiola

Inteiro Teor

RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 193948 - PA (2024/0055345-8)

DECISÃO

Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus , com pedido de liminar, interposto por Nome contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO (HC n. 1033400- 17.2023.4.01.0000).

Depreende-se dos autos que o recorrente é investigado em inquérito policial instaurado com o fim de apurar a suposta prática do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária.

A Defesa alega, em síntese, que o crédito tributário não está definitivamente constituído, razão pela qual não estaria configurado o cometimento do delito do art. 168- A, do Código Penal.

Invoca a violação à Súmula Vinculante nº 24, do Supremo Tribunal Federal e ao Tema n. 1.166 do Superior Tribunal de Justiça.

Requer, liminarmente, a suspensão do trâmite do inquérito policial e, no mérito, o seu trancamento.

É o relatório. DECIDO.

Como relatado, a Defesa se insurge contra acórdão do Tribunal de origem que negou o trancamento do inquérito policial.

Inicialmente, cumpre destacar que o trancamento de investigações policiais, procedimentos investigatórios ou mesmo da ação penal constitui medida excepcional, justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, a atipicidade da conduta, a existência de causas de extinção de punibilidade ou ausência de indícios mínimos de autoria ou de prova de materialidade.

Nesse sentido: AgRg no RHC n. 178.583/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Nome, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023; RHC n. 155.784/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Nome, julgado em 9/5/2023, DJe de 19/5/2023; AgRg no HC n. 776.399/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Nome, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023; AgRg no RHC n. 174.523/BA, Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.

Firmados esses pressupostos, para melhor delimitar a questão, transcrevo trechos do acórdão do Tribunal de origem, no que interessa (fls. 338-339):

In casu, não diviso ilegalidade no ato apontado coator, a uma porque o Impetrado expressamente ressalvou na decisão que indeferiu a liminar a possibilidade de revisitar a questão de direito quando do julgamento do mérito, a duas porque a mera instauração de inquérito policial com vistas a apurar delito de apropriação indébita de contribuição previdenciária não configura violação à súmula vinculante nº 24, do Supremo Tribunal Federal ("Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo").

Pelo exposto, MANTENHO a decisão agravada e, em consequência, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno.

Quanto ao ponto, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça assentou que para a caracterização do crime de apropriação indébita previdenciária é imperiosa a prévia constituição definitiva do crédito tributário, nos termos da Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal. Confira-se o respectivo julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A, § 1.º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). CRIME MATERIAL. CONSUMAÇÃO COM A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE

N. 24 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REAFIRMAÇÃO DO ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

1. O crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168- A, § 1.º, inciso I, do Código Penal) possui natureza de delito material, que só se consuma com a constituição definitiva, na via administrativa, do crédito tributário. Na hipótese, a importância prática da distinção entre crime formal e crime material diz respeito à necessidade de constituição definitiva do crédito tributário para a tipificação do crime do art. 168-A, § 1.º, inciso I, do Código Penal, o que repercute na definição acerca da data da consumação do delito e no termo inicial da prescrição.

2. Desse modo, impõe-se a análise da prescrição à luz da Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal - STF que dispõe: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".

3. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "O crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A, § 1.º, inciso I, do Código Penal, possui natureza de delito material, que só se consuma com a constituição definitiva, na via administrativa, do crédito tributário, consoante o disposto na Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal".

4. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp n. 1.982.304/SP, relatora Ministra Nome, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.)

Referido julgado originou o Tema Repetitivo n. 1.166, assim redigido:

O crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A, § 1.º, inciso I, do Código Penal, possui natureza de delito material, que só se consuma com a constituição definitiva, na via administrativa, do crédito tributário, consoante o disposto na Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal.

No caso, sem a constituição definitiva do crédito tributário, é evidente a atipicidade delitiva, de maneira que excepcionalmente deve ser trancado o inquérito policial.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para determinar o trancamento do inquérito policial quanto ao crime de apropriação indébita previdenciária sem prejuízo de sua retomada no eventual caso de constituição definitiva do crédito tributário.

Intime-se, com urgência, a origem para cumprimento.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 29 de fevereiro de 2024.

(STJ - RHC: 193948, Relator: MESSOD AZULAY NETO, Data de Publicação: 05/03/2024)

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