STJ Jan25 - Homicídio - Qualificadora do inc.VIII, § 2º do art. 121 do CP Afastada (emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido):"38 com numeração raspada só equipara à uso proibido no estatuto do desarmamento, Não Para Fins de Qualificadora do Art. 121 do CP"

 Publicado por Carlos Guilherme Pagiola

RECURSO ESPECIAL Nº 2104061 - MG (2023/0386226-9) RELATORA : MINISTRA DANIELA TEIXEIRA

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público Estado de Minas Gerais, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquele Estado:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO – QUALIFICADORAS – IMPROCEDÊNCIA DE TRÊS DELAS NÃO VERIFICADA DE PLANO (MOTIVO TORPE, PERIGO COMUM E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFASA DA VÍTIMA) – MANUTENÇÃO – EMPREGO DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO OU PROIBIDO – CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA NÃO VERIFICADA – DECOTE NECESSÁRIO. - Havendo nos autos indícios suficientes para a manutenção das qualificadoras do motivo torpe, do perigo comum e do recurso que dificultou a defesa da vítima, relega-se o melhor exame da questão para decisão do Conselho de Sentença, juízo competente para tanto. - A qualificadora do art. 121, §2, VIII, do CP é de natureza objetiva, estabelecendo-se maior reprimenda àquele que se utiliza de armamento de uso restrito ou proibido para realizar o homicídio, não se podendo cogitar interpretação extensiva (englobando as armas de fogo de uso restrito com numeração raspada) em prejuízo do réu.

Colhe-se dos autos que o réu, ora recorrido, foi pronunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 121, § 2º, I, III, IV e VIII, c/c art. 14, ambos do Código Penal. 

A defesa interpôs recurso em sentido estrito, vindo o TJMG a dar parcial provimento ao apelo para afastar a qualificadora do § 2º, VIII, do aludido dispositivo legal, ao argumento de que a supressão da numeração por ação mecânica da arma de fogo, em tese, utilizada no delito, não configura a qualificadora, tendo em vista sua natureza objetiva, não podendo ser equiparada à arma de fogo de uso restrito ou proibido.

 Nesta sede, o recorrente aponta que a Corte a quo negou vigência aos arts. 16, caput, e § 1º, I e IV, da Lei n. 10.826/2003, com as alterações da Lei n. 13.964/2019, bem como ao art. 121, § 2º, VIII, do CP, e 413, do Código de Processo Penal. Defende que “o próprio legislador, na Lei 10.826/2003, com as alterações trazidas pela Lei 13.964/2019, considerou como armas de fogo de uso restrito às de uso permitido com numeração suprimida, razão pela qual tal conceituação legal deve ser observada, sem que se incorra em analogia in malam partem”. 

Afirma, pois, que a qualificadora em questão não é manifestamente improcedente, razão pela qual não poderia a Corte a quo extirpá-la prematuramente. Requer o provimento do recurso para cassar o acórdão e restabelecer os termos da sentença de pronúncia. Decisão positiva de admissibilidade às f. 398-400. 

Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento do recurso especial. É o relatório, decido.

 O recurso especial é tempestivo e cabível, pois interposto em face de decisão que deu provimento ao recurso de apelação interposto na origem (art. 105, III, “a”, da Constituição Federal). Saliente-se também que houve indicação expressa das alíneas com base na qual foi interposto, uma vez que sua ausência importaria o seu não conhecimento e a petição está devidamente assinada. Foram também preenchidas as condições da ação, consistentes na legitimidade recursal, possibilidade jurídica do pedido e interesse em recorrer. O recurso interposto rebateu o fundamento apresentado na decisão recorrida, motivo pelo qual deve ser conhecido. No mérito, entretanto, o recurso merece ser desprovido.

 O Tribunal de Justiça mineiro entendeu por afastar a qualificadora do inciso VIII, § 2º do artigo 121 do Código Penal, com os seguintes argumentos:

No entanto, no que se refere especificamente à qualificadora do art. 121, §2º, VIII, do CP, verifico assistir razão à defesa ao clamar pelo seu afastamento, pois manifestamente improcedente. É que a arma de fogo utilizada por Samuel para praticar o delito em apuração tratou-se de um revólver da marca Taurus, calibre .38 (vide laudo pericial de fls. 11 do anexo eletrônico de nº 04), não se tratando, portanto, de artefato de uso restrito ou proibido (conforme previsto na Portaria de nº 1.222/19 do Comando do Exército). Ressalte-se, nesse ponto, que a qualificadora em questão é de natureza objetiva, estabelecendo-se maior reprimenda àquele que se utiliza de armamento de uso restrito ou proibido para realizar sua empreitada criminosa. Assim, o fato de o número de série da referida arma encontrar- se “raspado por meio de ação mecânica” é, a meu ver, irrelevante para a configuração da aludida qualificadora, sendo apenas valorado para fins de tipicidade da conduta isolada imputada no estatuto do desarmamento (previsão legal expressa no art. 16, §1º, I, da Lei 10.826/03), não se podendo cogitar interpretação extensiva em prejuízo do réu. Dessa forma, decoto da decisão de pronúncia a qualificadora prevista no art. 121, §2º, VIII, do CP, pois manifestamente improcedente. Fl. 7/7 Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, para decotar da decisão a qualificadora prevista no art. 121, §2º, VIII, do CP, mantendo a pronúncia de Samuel Mendes dos Reis Coelho como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, I, III e IV, c/c art. 14, II, ambos do CP, submetendo-o a julgamento pelo Tribunal do Júri.

De acordo com a Lei nº 13.964, de 2019 o homicídio poder ser qualificado, quando houver "emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido". Outrossim, após pesquisa dos precedentes desta Corte, verifico que o tema até o presente momento ainda não foi apreciado pelo STJ. O Estatuto do Desarmamento dispõe que:

Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato;

No tocante ao crime de porte ilegal de arma de fogo, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

“[,,,] Embora as condutas equiparadas sejam praticadas com armas de uso permitido, o legislador atribuiu-lhes reprovação criminal equivalente às condutas descritas no caput, equiparando a gravidade da ação e do resultado e não apenas a sanção penal. Conforme o entendimento desta Corte, "equiparação é tratamento igual para todos os fins, considerando equivalente o dano social e equivalente também a necessária resposta penal, salvo ressalva expressa." (HC 526.916/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 1º/10/2019, D Je 08/10/2019) [...] (HC n. 554.485/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/2/2020, D Je de 14/2/2020 – grifos nossos)

Contudo, entendo que a decisão da Corte local está correta e deve ser mantida. In casu, a arma utilizada pelo recorrido, trata-se, a princípio, de um revólver calibre .38, contendo numeração raspada, e, conforme listagem dos calibres nominais da Portaria nº 1.222/19, do Comando do Exército, trata-se de arma de fogo de uso permitido, de modo que o artefato em análise não se subsume à norma prevista no inciso VIII do §2º, do art. 121, que se refere expressamente à arma de uso restrito ou proibido. 

Dessa maneira, eventual interpretação em sentido contrário viola o princípio da legalidade penal estrita e vedação à analogia in malan partem, na medida em que o legislador apenas equipara a utilização de arma de uso restrito à de permitido com numeração raspada, para fins de aplicação do Estatuto do Desarmamento. Destaco, ainda, que em nenhum momento o Código Penal equiparou arma de uso restrito ou proibido com arma com numeração suprimida ou alterada. Essa Corte Superior não adimite a aplicação analógica em prejuízo do acusado, conforme inúmeros precedentes:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARACTERIZAÇÃO. CARGO OCUPADO SEM REMUNERAÇÃO. BASE DE CÁLCULO PARA FIXAÇÃO DA MULTA. SALÁRIO MÍNIMO. CABIMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. ANALOGIA IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. 1. Verifica-se que o acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao desate da controvérsia. Logo, não padece de vícios de omissão, contradição ou obscuridade, a justificar sua anulação por esta Corte. Frise-se que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está obrigado a julgar a matéria posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC). Dessarte, merece ser repelida a tese de violação do art. 535 do CPC. 2. No mérito, tem-se que o recorrido foi condenado, em sentença, pelo cometimento de ato ímprobo, tendo-lhe sido imputada, dentre outras coisas, a pena de multa com base na última remuneração percebida. Após acolhimento dos embargos de declaração opostos, alterou-se o valor da multa. Já em grau de apelação, o recorrido esclareceu que permanecia equivocada a sentença, pois o cargo que ocupava é honorífico, ou seja, sem percepção de remuneração. O Tribunal de origem reformou a sentença para estabelecer como base de cálculo da pena de multa, o salário mínimo. É sobre a fixação desta base de cálculo - o salário mínimo - que o Ministério Público Federal, ora recorrente, insurge-se. 3. No entanto, não há como prosperar as razões expendidas pelo recorrente. De fato, a pena de multa prevista no art. 12, inc. III, da Lei de improbidade não se baseia no salário mínimo. Conforme pode-se depreender de simples leitura, a apuração da multa é feita com base na última remuneração percebida pelo agente ímprobo. 4. Ocorre que o recorrido já esclareceu, e isto é incontroverso nos autos, que ocupava cargo não remunerado. A pretensão do recorrente é de estabelecer como base da pena de multa o vencimento básico mais elevado dos cargos de nível superior da estrutura remuneratória da Anvisa. 5. Como se trata de aplicação de penalidades, é se utilizar de um princípio geral de direito, que cuida da vedação da analogia em desfavor do sancionado. No Direito Penal, ramo em que esta norma foi melhor trabalhada, distinguem-se dois subtipos de analogia: a analogia in malan partem e a analogia in bonan partem. A primeira agrava a pena em pressupostas hipóteses não abrangidas pela lei. Já a segunda utiliza-se de situações semelhantes para solucionar o caso sem agravar a pena. 6. Ora, diante da lacuna da Lei de Improbidade Administrativa frente ao caso apresentado, pode-se utilizar da analogia para a determinação da base da pena de multa. No entanto, a analogia não pode ser aplicada in malam partem, porque no âmbito do Direito Administrativo sancionador. 7. O acórdão, de forma coerente com os princípios regentes do direito, estabeleceu como base da pena de multa a menor remuneração do país, o que se coaduna com a função honorífica realizada pelo recorrido. Neste raciocínio, não há como prosperar a alegação do recorrente segundo a qual deve ser aplicada multa com base no vencimento mais elevado dos cargos de nível superior da estrutura remuneratória de autarquia, pois estar-se-ia operando analogia desabonadora. 8. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.216.190/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/12/2010, DJe de 14/12/2010.) HABEAS CORPUS. DANO CAUSADO A BEM ALUGADO PELA ADMINISTRAÇÃO DE EMPRESA PRIVADA. QUALIFICADORA DO ART. 163, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. NÃO INCIDÊNCIA. BEM LOCADO QUE NÃO INTEGRA O PATRIMÔNIO ESTATAL. PROIBIÇÃO DE ANALOGIA IN MALAN PARTEM. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. O elemento especializante que diferencia o dano simples da forma qualificada prevista no art. 163, parágrafo único, inciso III, do Código Penal é a peculiar característica da vítima proprietária do bem Documento eletrônico VDA45217702 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): DANIELA RODRIGUES TEIXEIRA Assinado em: 16/01/2025 15:29:18 Publicação no DJEN/CNJ de 20/01/2025. Código de Controle do Documento: b58b8b97-8eb4-425b-8a7c-be2ec4bca698 danificado (União, Estado, Distrito Federal, autarquia, fundação pública, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos). Trata-se de delito de subjetividade passiva própria. A qualificadora em exame configura-se quando o crime é cometido contra o patrimônio das pessoas jurídicas acima referidas. Logo, não basta que o objeto material do delito seja apenas utilizado pela Administração Pública, mas sim que seja de sua propriedade. 2. O contrato de locação não altera a titularidade do bem, que continua a pertencer ao locador. Logo, o dano cometido contra bem alugado pela Administração Pública atinge o patrimônio do locador e não do próprio ente público locatário. 3. O prejuízo causado à prestação dos serviços públicos indica maior reprovabilidade da conduta e, por desbordar do comum à espécie, poderia ser valorado, eventualmente, como circunstância judicial negativa. No entanto, configuraria indevida analogia in malan partem equiparar a avaria causada a bem privado, utilizado na prestação de serviços públicos, ao dano praticado contra patrimônio efetivamente público. 4. Ainda que, para o Direito Civil, patrimônio signifique o complexo de relações jurídicas de uma pessoa e que a avaria ao bem locado interfira, por via oblíqua, na relação jurídica locatícia, tal circunstância, por si só, não qualifica o dano, que somente pode recair sobre um objeto material corpóreo. 5. Em conclusão, o dano causado a bem alugado pela Administração Pública de empresa privada não configura a forma qualificada do delito previsto no art. 163, parágrafo único, inciso III, do Código Penal. 6. Ordem de habeas corpus concedida para desclassificar a condenação de dano qualificado para a forma simples do delito, e de ofício, decretar a extinção da punibilidade quanto ao referido crime e readequar a substituição da pena de detenção por restritivas de direitos com relação ao delito remanescente. (HC n. 725.136/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

Ante o exposto, conheço do recurso especial e lhe nego provimento. Brasília, 16 de janeiro de 2025. Ministra Daniela Teixeira Relatora

(STJ -  RECURSO ESPECIAL Nº 2104061 - MG (2023/0386226-9) RELATORA : MINISTRA DANIELA TEIXEIRA Publicação no DJEN/CNJ de 20/01/2025)

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