STJ Out25 - Dosimetria Irregular - Estupro de Vulnerável (Art.217) - Bis In Idem: idade da vítima foi considerada na (i) culpabilidade, personalidade e circunstâncias do crime
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de VAXXXXXXS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 21 anos e 4 meses de reclusão em regime fechado, como incurso nas sanções do art. 217-A c/c o art. 226, II, por três vezes, uma delas na forma do art. 14, II, todos do Código Penal.
Em apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao reclamo defensivo, sem reflexos nas penas, mantendo a sentença condenatória por seus próprios fundamentos, tendo sobrevindo o trânsito em julgado. A defesa sustenta flagrante ilegalidade na dosimetria, notadamente na fixação da pena-base com majoração de 1/3 fundada nos traumas deixados na vítima e na sua idade, afirmando ausência de critérios objetivos, bis in idem quanto à idade – por já integrar o tipo penal do art. 217-A quando se cuida de vítima menor de 14 anos – e falta de fundamentação concreta acerca das consequências do crime (fls. 4-9).
Alega, ainda, a necessidade de observância de parâmetros proporcionais na exasperação por vetores do art. 59 do Código Penal. Sustenta, em síntese, que a fração de 1/3 aplicada à pena-base é desproporcional e destituída de fundamentação idônea, impondo readequação ao mínimo legal ou à fração intermediária usual (fls. 4-9).
Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da dosimetria impugnada, com a imediata retificação da pena-base ao mínimo legal ou patamar próximo, a fim de evitar constrangimento ilegal pela manutenção de reprimenda exasperada sem fundamentação concreta (fl. 10).
No mérito, pugna pelo provimento do recurso para reconhecer a ilegalidade na primeira fase da dosimetria, afastando o bis in idem na consideração da idade da vítima e a negativação genérica das consequências do crime, e readequar a pena-base ao mínimo legal ou, subsidiariamente, às frações de 1/6 ou 1/8 por circunstância judicial, nos termos da jurisprudência citada (fls. 8-10).
É o relatório.
O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração. Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. 1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" ( AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.) 2. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 – grifo próprio.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade. 4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS. (AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 – grifo próprio.)
Portanto, não se pode conhecer da impetração. Em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.
Assim constou do acórdão da revisão (fls. 22-23):
Destarte, à luz da teoria dos limites objetivos da coisa julgada, que impede que as questões já decididas definitivamente sejam novamente objeto de apreciação judicial, e considerando o caráter excepcional da revisão criminal no sistema processual penal brasileiro, que não se presta ao reexame de matéria já decidida sem a apresentação de novos elementos fáticos ou probatórios, a solução mais adequada para a causa posta nos autos repousa inequivocamente no não conhecimento da presente ação revisional. Extrai-se, ainda, do acórdão da apelação (fl. 52): Quanto às penas, a base foi fixada em 1/3 acima do mínimo legal para cada estupro, considerando os traumas deixados na vítima em tenra idade, noticiados no laudo psicológico, o que deve ser mantido em 10 anos e 8 meses de reclusão. E da sentença (fls. 39-40, grifo próprio): Passo a dosar a pena-base. O réu e primário mas ainda assim em face da culpabilidade da personalidade e das circunstâncias e consequência do delito (art. 59 do CP), a pena-base será fixada acima do mínimo legal. E de notar que o estupro de vulnerável, em face de sua descrição típica. pode vitimar criança de 11 anos ou de alguns meses de vida pode vitimar adolescente de 12 anos ou 13 anos de idade Pode vitimar criança ou adolescente, bebês ou pre- adolescentes A idade da vitima deve ser, assim, considerada na fixação da pena-base pois e reflexo da personalidade do agente da culpabilidade e das circunstâncias. Aqui o estupro foi realizado não contra adolescente mas contra criança que, no caso, contava com 4 anos de idade o que toma a situação especialmente grave no caso concreto. Ademais como disse o promotor, com base nos estudos técnicos, o réu deixou traumas indeléveis na vitima. Também por aí, e em vista dos elementos já apontados do art. 59 do CP a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal. Dessa forma, a pena mínima prevista será aumentada de 1/3 ficando em 10 anos e 8 meses de reclusão.
No presente caso, como não se conheceu da revisão criminal, em razão de se identificar a ausência do preenchimento das hipóteses legais, foi mantida inalterada a conclusão adotada no julgamento da apelação, na qual foi considerada válida a fundamentação constante na sentença. Com relação às consequências, constata-se que a aumento da pena-base foi fundamentado em elementos concretos extraídos dos autos que extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal, como é o caso dos traumas sofridos pela vítima, conforme dados constantes em laudos técnicos.
Em consonância com o entendimento da Sexta Turma desta Corte Superior, "o abalo psicológico descrito conforme as peculiaridades do caso concreto, como na espécie, legitima o aumento da pena-base em virtude das consequências do crime" (AgRg no REsp n. 2.200.804/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/6/2025, DJEN de 9/6/2025).
Do mesmo modo, a tenra idade da vítima justifica a negativação da vetorial da culpabilidade.
Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REVISÃO DA CONDENAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7/STJ E 279/STF. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CULPABILIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, DO CP E CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CP. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. PERCENTUAL DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. O Tribunal de origem, analisando os elementos probatórios colhidos nos autos, sob o crivo do contraditório, concluiu pela comprovação da autoria e da materialidade do delito do art. 217-A c/c o art. 71, ambos do Código Penal. Desse modo, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ e Súmula n. 279/STF). 2. "[N]os termos da jurisprudência desta Corte, o estupro se consuma independente da conjunção carnal e de vestígios, assim, até mesmo a ausência de exame de corpo de delito não acarretaria a nulidade do feito, sobretudo quando presentes outras provas aptas a comprovar a materialidade delitiva, como ocorreu na hipótese" ( AgRg no AREsp n. 1.962.527/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 16/12/2021). 3. A circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada. Sendo assim, na análise dessa circunstância, deve-se "aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu" (DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273). 4. No presente caso, para avaliação da culpabilidade, as instâncias ordinárias consideraram o fato de o crime ter sido praticado contra vítima de tenra idade (entre 2 e 4 anos de idade). Descreveu, assim, a maior gravidade da conduta praticada pelo recorrente, estando, portanto, suficientemente fundamentado o aumento operado na origem. Não há que se falar, desse modo, em ilegalidade na dosimetria a ser reparada por meio do presente recurso. 5. "[N]os crimes contra a dignidade sexual, não configura bis in idem a aplicação simultânea da agravante genérica do art. 61, II, f, e da majorante específica do art. 226, II, ambos do Código Penal, salvo quando presente apenas a relação de autoridade do agente sobre a vítima, hipótese na qual deve ser aplicada tão somente a causa de aumento" ( REsp n. 2.038.833/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024). 6. Quanto ao percentual da continuidade delitiva, de acordo com a orientação desta Casa, o número de infrações constitui o critério fundamental para obtenção da fração de aumento nos moldes do art. 71 do CP. Sendo assim, a existência de pelo menos cinco crimes, em continuidade delitiva, justifica a fração adotada. Outrossim, para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, é imprescindível o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta Corte Superior. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.885.279/AL, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 16/6/2025 - grifo próprio.)
Entretanto, verifica-se a existência de flagrante ilegalidade quando, em evidente bis in idem, a idade da vítima é considerada como fator para negativar não só a culpabilidade mas também a personalidade e as circunstâncias do crime, devendo, portanto, ser afastada a referida fundamentação
. Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício, para determinar que o Tribunal de origem individualize novamente a pena aplicada ao paciente, observando-se os termos desta decisão. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se.
Relator
OG FERNANDES
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