STJ Fev26 - Condenação na Lei de Drogas Anulada (art.33) - Réu Confessou em Juízo a Traficância - Busca Pessoal sem Fundadas Razões Por Guarda Municipal Não Valida Condenação com Confissão
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EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 0,2 G DE COCAÍNA E 5 G DE CRACK. IMPETRAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA QUANTO À NULIDADE DE BUSCA PESSOAL POR GUARDA MUNICIPAL. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. ILEGALIDADE PATENTE. ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, nos termos do dispositivo.
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em nome de NORBERTO XXXXXXXXXA, condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006) à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 649 dias-multa (Processo n. 0002668-42.2019.8.16.0038, da Vara Criminal de Fazenda Rio Grande/PR).
A impetrante aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que conheceu parcialmente do apelo e, nessa extensão, negou-lhe provimento (Apelação Criminal n. 0002668-42.2019.8.16.0038). Alega nulidade da busca pessoal realizada por guardas municipais, por ausência de fundada suspeita e desvio das atribuições constitucionais da corporação, com ilicitude das provas.
Sustenta desclassificação do crime de tráfico para posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), dada a pequena quantidade apreendida e a inexistência de elementos seguros de mercancia. Aponta, ainda, ilegalidade na dosimetria, por majoração da pena-base fundada apenas na natureza da droga, sem considerar a ínfima quantidade, em afronta ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e ao Tema 1.262.
Em caráter liminar, pede o reconhecimento da nulidade da busca pessoal e, por consequência, a absolvição. No mérito, requer, subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, ainda, o afastamento do desvalor atribuído à natureza da droga, com readequação da pena. É o relatório.
Além de se tratar de habeas corpus destinado a revisar condenação transitada em julgado, o que é inadmissível, consoante jurisprudência desta Corte Superior, o não cabimento do writ substitutivo de revisão criminal é corroborado quando o impetrante não indica que as razões de pedir estão previstas em alguma das hipóteses do art. 621 do CPP, como no presente caso (HC n. 829.748/GO, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 11/12/2023).
Por outro lado, o Tribunal local não foi instado a se manifestar sobre a alegada nulidade da busca pessoal realizada pela Guarda Municipal, o que impede o enfrentamento do tema, originariamente, por esta Corte sob pena de indevida supressão de instância.
Com efeito, segundo o entendimento desta Corte, o prévio exame das alegações pelas instâncias ordinárias constitui requisito indispensável para sua apreciação nesta instância, ainda que se cuide de questão de ordem pública (AgRg no HC n. 744.653/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe 29/6/2022) – AgRg no RHC n. 189.567/RJ, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 11/4/2024.
É cediço, ademais, que não cabe ampla análise de fatos e provas nos autos de habeas corpus, de cognição sumária, o que torna totalmente inadmissível a análise do pedido de desclassificação do delito.
Ainda que assim não fosse, verifica-se que o Tribunal dispôs que a materialidade da traficância restou atestada no feito [...] lembrando que foram encontrados com Norberto, nas imediações de instituição escolar, dez pedras de crack, pesando 10 g, e três pinos de “cocaína”, pesando 3 g (fl. 34) [...] Acerca da autoria, basta atentar aos elementos reveladores da materialidade delitiva, aliados à prova oral carreada no feito, com destaque aos relatos judiciais do guarda municipal Elizeu, de que, após apresentar atitude suspeita, o réu foi abordado e com ele foram encontradas substâncias ilícitas, sendo que, na ocasião, ele confessou que estava vendendo a droga (mov. 65.1). Tal narrativa, além de corroborar as falas do guarda municipal Paulo na delegacia (mov. 1.6), restou confirmada, ao menos parcialmente, pela versão apresentada pelo próprio réu na audiência, oportunidade na qual afirmou que as pedras de “crack” seriam vendidas, enquanto que os três pinos de “cocaína” se destinavam ao seu consumo (mov. 65.2) – (fl. 35 – grifo nosso).
Sendo assim, uma vez que outros elementos foram utilizados para confirmar a prática do tráfico de drogas, como a confissão do réu no momento da prisão e perante o juízo, durante a audiência de instrução, não há falar em superação dos óbices acima expostos, visto que ausente flagrante ilegalidade.
No entanto, percebe-se dos autos a existência de flagrante ilegalidade a ser sanada, de ofício, por este Relator.
A respeito da dinâmica dos fatos, eis o que constou da sentença (fl. 50):
[...] ELIZEU DE OLIVEIRA JUNIOR, guarda municipal, alegou que (mov. 65.1): [...] se recorda dos fatos; que a equipe estava em patrulhamento nas mediações; que já tinham recebido denúncias de tráfico na região; que se depararam com o Sr. NORBERTO em atitude suspeita; que ao abordarem o acusado, foram encontrados ilícitos em sua posse; que não se recorda os horários; que não era horário de saída da escola; que acha que devia ser 11h50min da manhã; que estava de motorista do chefe de plantão; que acredita ser antes do almoço, mas não consegue precisar; que a denúncia era de tráfico nas redondezas da escola; que não se lembra do conteúdo da denúncia e como o tráfico estava se dando; que passaram que tinha alguém vendendo drogas ali; que a região é recorrente o tráfico; que abordaram NORBERTO pela atitude suspeita de abaixar a cabeça e sair do local que estava; [...]
Sucede que, de acordo com a nossa reiterada jurisprudência, tais elementos não constituem fundadas razões e, portanto, não legitimam a busca pessoal, havendo ilegalidade na atuação dos agentes estatais.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ATITUDE SUSPEITA. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. Na espécie, a busca pessoal realizada no réu foi justificada com base apenas na alegação genérica de que ele, que registra histórico de envolvimento na prática do tráfico e se encontrava em local conhecido como ponto de venda de drogas, demonstrou atitude suspeita. 3. Embora estivesse em local conhecido como ponto de venda de drogas, o acusado, em nenhum momento, dispensou algum objeto ou sacola no chão que, pudesse, de alguma forma, evidenciar, de modo mais concreto, que estivesse na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituíssem corpo de delito, tampouco foi visto vendendo ou entregando drogas a terceiros, ou mesmo praticando qualquer outro crime que justificasse a busca pessoal. 4. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão de drogas -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a busca pessoal (permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.265.990/MG, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 25/6/2024 - grifo nosso). HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATITUDE SUSPEITA. BUSCA PESSOAL. TIROCÍNIO POLICIAL. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE CONSTATADA. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, considera-se ilícita a busca pessoal ou domiciliar executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. 240 do CPP, bem como a prova dela derivada. 2. A abordagem policial foi efetuada em via pública, seguindo-se da entrada dos agentes no domicílio do paciente, com apreensão da droga (707g de maconha e 38g de cocaína). O fundamento para tal atitude dos policiais foi apenas o fato de o acusado encontrar-se em "atitude suspeita". 3. Nesse contexto, ausentes fundadas razões para a busca pessoal e domiciliar, calcadas apenas no tirocínio policial, afigurando-se ilegal tanto a busca pessoal como a domiciliar realizadas. 4. Habeas corpus concedido para declarar ilícitas as provas colhidas por meio da busca pessoal e domiciliar, bem como todas as delas decorrentes e, por consequência, absolver o réu. (HC n. 879.614/SE, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 10/4/2024 - grifo nosso). HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATUAÇÃO DAS GUARDAS CIVIS MUNICIPAIS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM AS FINALIDADES DA GUARDA MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. PROVA ILÍCITA. ORDEM CONCEDIDA. 1. No julgamento do REsp n. 1.977.119/SP, em 16/8/2022, decidiu a Sexta Turma desta Corte, à unanimidade, que "[n]ão é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para patrulhar supostos pon tos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais". 2. Recentemente, a Terceira Seção, no julgamento do HC n. 830.530/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 27/9/2023, DJe de 4/10/2023, reafirmou o entendimento no sentido de que "O fato de as guardas municipais não haverem sido incluídas nos incisos do art. 144, caput, da CF não afasta a constatação de que elas exercem atividade de segurança pública. Isso, todavia, não significa que possam ter a mesma amplitude de atuação das polícias". Nesse contexto, a atuação da guarda municipal ainda deve ter relação clara, direta e imediata com a necessidade de proteger a integridade dos bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais. 3. No caso, os guardas civis municipais realizavam patrulhamento pelo local dos fatos, oportunidade em que avistaram o ora indiciado manuseando um pequeno invólucro vermelho, destacando-se que o agente, ao perceber a aproximação da guarnição, escondeu mencionado invólucro, fechando-o em sua mão, além de ter feito menção de sair daquele local. 4. Diante das circunstâncias, conclui-se pela ilicitude da busca pessoal, uma vez que não houve demonstração concreta da existência de relação direta e imediata com a função desempenhada pela guarda municipal, qual seja, proteção dos bens e serviços municipais, circunstância que não autoriza os guardas civis a avaliarem a presença de justa causa para justificar a busca pessoal no acusado. 5. Habeas corpus concedido para declarar ilícitas as provas colhidas por meio da busca pessoal, bem como todas as delas decorrentes e, por consequência, absolver o réu. (HC n. 836.217/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 7/12/2023 - grifo nosso).
Assim, o reconhecimento da ilicitude da busca pessoal e de todas as provas que dela derivaram é medida que se impõe. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas na busca pessoal, bem como as delas derivadas, absolver o paciente dos fatos veiculados nos Autos n. 0002668-42.2019.8.16.0038. Comunique-se o teor desta decisão ao Tribunal estadual e ao Juízo a quo. Intime-se o Ministério Público estadual. Publique-se.
Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
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