STJ Fev26 - Dosimetria Irregular - Homicídio - Agravante Não Debatida (quesitação) em Plenário e Usada - Ilegalidade - art. 492, I, b, CPP - TJES tem decisão reformada (revisão criminal)
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DECISÃO Trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de CLEIVERSON XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos autos da Revisão Criminal n. 5007313-54.2025.8.08.0000 (fls. 6-8).
Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo Tribunal do Júri pelos crimes de homicídio qualificado consumado e tentado, inicialmente à pena de 30 anos, 11 meses e 7 dias de reclusão, em regime inicial fechado (fls. 17).
Na apelação, o Tribunal de Justiça redimensionou a reprimenda para 24 anos de reclusão, mantido o regime fechado (fls. 36). A revisão criminal, proposta para afastar a agravante da reincidência aplicada na segunda fase sem prévio debate em plenário, foi julgada improcedente por maioria pelas Câmaras Criminais Reunidas (fls. 6-8), com trânsito em julgado certificado em 31/10/2025 (fls. 68).
O impetrante sustenta que a agravante da reincidência foi reconhecida de ofício na segunda fase da dosimetria, sem ter sido objeto de debates em plenário do Júri, o que configuraria constrangimento ilegal (fls. 2-4).
Argumenta que a ausência de menção à reincidência nos debates orais impede sua valoração, defendendo a necessidade de observância do procedimento específico do Júri quanto às circunstâncias agravantes.
Alega que o acórdão revisional contrariou precedentes desta Corte quanto à imprescindibilidade de prévio debate em plenário para incidência da agravante em crimes submetidos ao Tribunal do Júri. Requer a concessão da ordem para que seja afastada, na segunda fase da dosimetria, a agravante da reincidência reconhecida sem prévio debate em plenário. Foram prestadas informações (fls. 61-69, 77-79 e 83-98).
O Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento do habeas corpus e, caso conhecido, pela denegação (fls. 100-105).
É o relatório. Decido.
Esta Corte, no julgamento do HC n. 535.063/SP, pela Terceira Seção, sob a relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, em 10 de junho de 2020 (DJe de 25/8/2020), e o Supremo Tribunal Federal, nos precedentes AgRg no HC n. 180.365/PB, da Primeira Turma, relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27 de março de 2020 (DJe de 02/04/2020), e AgRg no HC n. 147.210/SP, da Segunda Turma, relatoria do Ministro Edson Fachin, julgado em 30 de outubro de 2018 (DJe de 20/02/2020), consolidaram o entendimento de que não é cabível a utilização do habeas corpus como substitutivo de recurso previsto em lei para a hipótese, salvo em situações excepcionais em que se verifique flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo Tribunal do Júri por homicídio qualificado consumado e tentado, com pena total inicialmente fixada em 30 anos, 11 meses e 7 dias de reclusão (fls. 15-18). Em apelação criminal, a pena foi redimensionada para 24 anos, mantido o regime inicial fechado (fls. 34-36).
Na revisão criminal, sustentou-se que a agravante da reincidência foi considerada na segunda fase sem ter sido alegada nos debates em plenário, em afronta ao art. 492, I, b, do CPP; por maioria, o TJES rejeitou a revisão, afirmando não ser necessário o debate em plenário para incidência da reincidência, por se tratar de circunstância de natureza objetiva (fls. 6-8).
No rito do Júri, a individualização da pena deve observar, além do sistema trifásico do art. 68 do Código Penal, a disciplina específica do art. 492, I, b, do Código de Processo Penal.
O dispositivo estabelece:
Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: I – no caso de condenação: a) fixará a pena-base; b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates;
A ratio dessa regra é vincular o Juiz-Presidente, na segunda fase da dosimetria, aos argumentos travados em plenário, assegurando que o recrudescimento ou abrandamento da pena decorrente de agravantes ou atenuantes reflita a dialética das partes submetida ao crivo dos jurados e ao controle do contraditório.
A jurisprudência desta Corte tem assentado que, no âmbito do Júri, embora as agravantes e atenuantes não sejam objeto de quesitação, a consideração de tais circunstâncias pelo Juiz-Presidente está condicionada a terem sido efetivamente alegadas nos debates. Nesse sentido tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. AGRAVANTE NÃO ALEGADA NOS DEBATES. AUMENTO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA DO ART. 492, I, B, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. Com a reforma processual penal estabelecida pela Lei n. 11.689/2008, não há mais a exigência de que as atenuantes e as agravantes sejam quesitadas aos jurados; cabe ao Juiz sentenciante decidir pela sua aplicação. 2. No procedimento especial do Tribunal do Júri, o reconhecimento das circunstâncias legais genéricas - sejam elas de natureza objetiva ou subjetiva - não fica ao livre arbítrio do julgador, uma vez que, segundo o art. 492, I, b, do CPP, é indispensável que elas hajam sido objeto de debates em plenário. Precedentes do STJ. 3. Na hipótese, não foi comprovada a menção à reincidência do ora paciente na sessão de julgamento. Assim, configura constrangimento ilegal a utilização da agravante, pelo Tribunal a quo, a fim de exasperar a reprimenda na segunda fase da dosimetria. 4. Ordem concedida para excluir a agravante do art. 61, I, do CP e, portanto, redimensionar a pena. ( HC n. 507.883/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 10/6/2019.) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTO FINAL DA PENA REDUZIDO NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. REINCIDÊNCIA. TRIBUNAL DO JÚRI. AGRAVANTE NÃO DEBATIDA EM PLENÁRIO. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 492, I, B, DO CPP. AFASTAMENTO DEVIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. No que toca ao princípio da ne reformatio in pejus, que se refere à proibição de agravamento da pena pelo Tribunal, em sede de recurso exclusivo da defesa, o entendimento desta Corte Superior firmou-se no sentido de que se leva em conta apenas o quantum final da reprimenda imposta na sentença condenatória. Sendo assim, não haverá reformatio in pejus (direta) se, na decisão da instância superior, ficar mantida a mesma pena imposta pela instância inferior, ainda que sejam revistos e alterados os fundamentos embasadores da dosimetria penal, como no caso destes autos. 4. No caso, tendo em vista que a pena final do ora paciente não foi agravada, mas, ao contrário, reduzida no julgamento do recurso de apelação, não há se falar em reforma para pior. 5. A Corte local entendeu não haver ilegalidade no reconhecimento da reincidência, destacando que a certidão de antecedentes do acusado consta dos autos. Porém, tendo em vista que a citada agravante não foi objeto dos debates orais, tem-se que o acórdão recorrido contrariou o disposto no art. 492, I, b, do Código de Processo Penal. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a agravante da reincidência e redimensionar a pena do paciente para 13 anos e 9 meses de reclusão. ( HC n. 604.972/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 20/10/2020.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO TENTADO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE DEBATE EM PLENÁRIO DO JÚRI. PRECEDENTES. DOSIMETRIA DA PENA REFEITA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. Preliminarmente, cabe ressaltar que a revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios ( HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). 2. Ao analisar os autos, constato que o acórdão impugnado divergiu da orientação jurisprudencial dominante desta Corte Superior no sentido de que, mesmo sendo a reincidência uma agravante de ordem objetiva, somente é possível sua valoração na dosimetria da pena dos crimes submetidos ao Tribunal do Júri quando for arguida em plenário nos debates. Assim, tendo a Corte estadual entendido ser despicienda a menção da reincidência em sede de debates no Plenário do Tribunal do Júri para que possa incidir no cálculo pena, constato o flagrante constrangimento ilegal apontado pela defesa do agravante e, de ofício, procedo ao afastamento dessa agravante. Precedentes. 3. Refeito o cálculo da dosimetria da pena do agravante, sua reprimenda fica definitivamente estabilizada em 12 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, além de 12 dias-multa. 4. Agravo regimental provido, para fixar as sanções do agravante em 12 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, além de 12 dias-multa, mantidos os demais termos de sua condenação. (AgRg no HC n. 991.401/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 10/6/2025.)
No caso concreto, a sentença de Júri consignou expressamente o emprego da agravante da reincidência na segunda fase (fls. 16), e o acórdão de apelação manteve a valoração da reincidência, com redimensionamento do quantum (fls. 34-36).
No caso, não há notícia, nos autos, de que a reincidência tenha sido arguida em plenário, e o voto vista registrou a ausência desse ponto nos debates (fls. 11-12).
À míngua de debate, o reconhecimento de ofício pelo Juiz-Presidente configura violação direta ao comando legal. A ata de julgamento (fls. 43-45) não faz referência à alegação de reincidência. Também não há referência, nas decisões das instâncias ordinárias, da alegação de reincidência nos debates.
Assim, fica evidenciada a ilegalidade do reconhecimento da reincidência, na segunda fase da dosimetria, sem que tal questão tenha sido debatida em plenário.
Portanto, tal agravante deve ser excluída. Superado o óbice ao conhecimento, exclusivamente para exame de ofício da ilegalidade, passa-se à adequação da reprimenda.
O voto divergente na revisão criminal, com base nas mesmas balizas fáticas e jurídicas, procedeu ao redimensionamento: para o homicídio consumado, pena-base mantida e pena intermediária em 15 anos; para o homicídio tentado, pena definitiva em 7 anos e 6 meses, com concurso formal impróprio e somatório fixado em 22 anos e 6 meses (fls. 14). Tal cálculo, amparado na exclusão da reincidência e na manutenção das demais circunstâncias e causas, apresenta-se adequado à técnica trifásica.
Na primeira fase, conforme já decidido pelo TJES, a pena-base foi fixada em 14 anos para cada crime, mantendo-se a valoração negativa das circunstâncias do crime e afastando-se fundamentação genérica da culpabilidade (fls. 34). Na segunda fase, afasta-se a reincidência — por ausência de alegação nos debates — e mantém-se o recurso que dificultou a defesa da vítima como agravante (fls. 16 e 34).
Na terceira fase, inexistem causas de aumento, incidindo a fração de 1/2 pela tentativa no crime tentado (fls. 36). O regime prisional permanece fechado, nos termos do art. 33, § 2º, a, do Código Penal, considerado o quantum final superior a 8 anos, além da existência de circunstância judicial desfavorável, mantida pelo acórdão de apelação (fls. 34-36). Não há falar em substituição por penas restritivas de direitos, ante o patamar da pena e a natureza dos delitos.
Diante desse quadro, impõe-se reconhecer o óbice do habeas corpus substitutivo de recurso, não conhecer da impetração e, de ofício, afastar a agravante da reincidência e refazer a dosimetria, nos termos já delineados em sede estadual, com pena definitiva total de 22 anos e 6 meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação e o regime inicial fechado. Diante de todo o exposto, não conheço do habeas corpus por se tratar de sucedâneo de recurso especial (fls. 100-105), mas, de ofício, reconheço a ilegalidade flagrante consistente no reconhecimento da agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria, sem prévia alegação nos debates em plenário, em violação ao art. 492, I, b, do CPP (fls. 11-12; 6-8), e procedo ao redimensionamento da pena, afastando a reincidência e fixando a reprimenda definitiva em 22 anos e 6 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado (fls. 14; 34-36).
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício, concedo a ordem, para: a) excluir a agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria, por ausência de alegação nos debates do plenário do Júri, nos termos do art. 492, I, b, do CPP; b) redimensionar a pena do paciente para 22 anos e 6 meses de reclusão, mantidos, no mais, a condenação, o regime prisional inicial fechado e as demais disposições do acórdão de apelação. Publique-se. Intimem-se. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo e ao Juízo da execução, para imediato cumprimento.
Relator
CARLOS PIRES BRANDÃO
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