STJ Fev26 - Dosimetria Irregular - Homicídio - (i) Culpabilidade Premeditação não é automática (tema STJ 1.318) : "Trazer arma consigo (inidôneo); (ii) Conduta Social Ilegal [ato infracional não poder ser contabilizado]; (iii) Consequências: [sofrimento da família é inerente ao tipo Penal]
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de RXXXXXX PEIXOTO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO no julgamento da Apelação Criminal n.º 0005306-70.2014.8.08.0030.
O paciente foi condenado pelo juízo de primeiro grau à pena de 27 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, em virtude do reconhecimento da prática do crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I e IV, do Código Penal – CP) (fls. 19-27; 32-43).
A apelação da defesa foi improvida, conforme acórdão assim ementado (fls. 19/21):
" EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. PROVAS SUFICIENTES. QUALIFICADORAS MANTIDAS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Trata-se de Apelação Criminal interposta por Renan da Silva Peixoto contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares, que o condenou à pena de 27 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de homicídio qualificado, tipificado no art. 121, § 2º, incisos I e IV, do Código Penal II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A análise do recurso envolve: (i) verificar a existência de amparo probatório para as qualificadoras do motivo torpe e do recurso que dificultou a defesa da vítima; (ii) examinar eventual nulidade decorrente de decisão manifestamente contrária à prova dos autos; (iii) analisar a correção da dosimetria da pena, com alegações de bis in idem e valoração indevida de circunstâncias judiciais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A decisão do Tribunal do Júri encontra amparo nas provas constantes dos autos, incluindo laudos periciais e depoimentos testemunhais, notadamente o de testemunha presencial que reconheceu o acusado. 4. O motivo torpe restou caracterizado por disputa entre grupos rivais, e o recurso que dificultou a defesa da vítima se evidenciou na surpresa dos disparos em via pública. 5. A sentença observou os critérios legais de individualização da pena, com fundamentação concreta na fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando a culpabilidade elevada, conduta social negativa, circunstâncias e consequências do crime. 6. Na segunda fase, as agravantes e atenuantes foram corretamente compensadas, restando apenas uma agravante a justificar o aumento da pena. 7. Inexistem vícios na sentença, que deve ser integralmente mantida. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: 1. É legítima a manutenção das qualificadoras reconhecidas pelo Tribunal do Júri quando amparadas em elementos probatórios constantes dos autos. 2. A pena fixada acima do mínimo legal, com base em fundamentação concreta e circunstâncias judiciais desfavoráveis, não configura ilegalidade ou bis in idem. Dispositivo(s) relevante(s) citado(s): CF/1988, art. 5º, XXXVIII, “c”; CP, arts. 59, 68, e 121, § 2º, I e IV. Jurisprudência relevante citada: TJRO, APL 0004551-10.2018.8.22.0000, 1ª Câmara Criminal, Rel. Juiz Valter de Oliveira, j. 18/07/2019. STJ, HC 907.494, Proc. 2024/0138924-8, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJE 02/06/2025. TJPR, Rec 0000785-03.2012.8.16.0007, 4ª Câmara Criminal, Rel. Des. Pedro Luis Sanson Corat, j. 14/02/2022."
No presente writ, a defesa sustenta a ocorrência de ilegalidade na dosimetria da pena, dizendo que:
(a) houve indevida valoração negativa dos vetores “culpabilidade”, “conduta social” e “consequências”, sem fundamentação concreta idônea (fls. 6-11); (b) aplicou-se fração de aumento superior a 1/6 na pena-base sem motivação específica (fls. 11-13); (c) verificou-se bis in idem na segunda fase ao reconhecer a agravante do art. 61, II, “d”, do CP com base em elementos já utilizados para negativar as “circunstâncias do crime” (fls. 13-14). Por conta destas teses, requer: (i) o decote das circunstâncias judiciais indevidamente negativadas (“culpabilidade”, “conduta social” e “consequências”), mantendo apenas o vetor “circunstâncias” (fls. 14-15); (ii) a aplicação do quantum de 1/6 para cada circunstância negativada (fl. 15); (iii) o afastamento da agravante do art. 61, II, “d”, do CP, por violação ao princípio do non bis in idem (fl. 15).
Alternativamente, invoca o redimensionamento da pena final para 20 anos, caso não sejam acolhidos os decotes na primeira fase (fl. 14).
Parecer do Ministério Público Federal pela não admissão do habeas corpus como substitutivo de recurso especial, com concessão parcial da ordem de ofício para afastar a valoração negativa da conduta social e aplicar, na primeira fase, a fração de 1/8 sobre o intervalo da pena (fls. 79-89).
Fundamentos principais: (i) possibilidade de controle de legalidade da motivação na dosimetria; (ii) manutenção da negativação da culpabilidade por premeditação, nos termos do Tema Repetitivo n.º 1.318 (“A premeditação autoriza a valoração negativa da circunstância da culpabilidade […] reclamando fundamentação específica acerca da maior reprovabilidade da conduta no caso concreto”) (fls. 84-85); (iii) impossibilidade de utilizar atos infracionais pretéritos para desabonar conduta social (HC 623.117/SP; Tema Repetitivo n.º 1.077: “Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas […] a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”) (fls. 85-86); (iv) manutenção da negativação das consequências por trauma específico em familiar; (v) necessidade de motivação da fração de exasperação, com adoção do parâmetro de 1/8; e (vi) inexistência de bis in idem quanto à agravante do perigo comum, por descrição fática diversa daquelas consideradas nas circunstâncias do crime (fls. 88-89).
É o relatório. Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal—STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça—STJ. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.
A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal – CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.
Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.
A dosimetria da pena está assim estruturada na sentença (fls. 33/39; g.n.):
"1ª fase: fixação da pena-base Culpabilidade: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é extremamente elevado, haja vista a altíssima intensidade do dolo do agente na prática criminosa e, além disso, o crime foi praticado de maneira premeditada e refletida, tendo o réu ido ao encontro da vítima, já com a arma ao dispor e com a prévia e deliberada intenção de cometer a infração, não se tratando, portanto, de uma decisão irrefletida, merecendo, certamente, maior censura. [...] Em relação aos seus antecedentes, não há comprovação de serem maculados. A conduta social, assim compreendida como o comportamento do réu em seu ambiente familiar, do trabalho e na sociedade, merece reprovação, porquanto, conforme consta nos autos, o acusado, em seu ambiente social, trata-se de indivíduo que possuía envolvimento no submundo do crime desde a menoridade, tendo sua própria genitora, ouvida às fls. 31/32, informado que “RENAN já foi apreendido quando adolescente, por conta de roubo” , ao passo que, em Juízo, novamente informou que “seu filho já tinha passagem quando menor por causa de roubo”. [...] Não há nos autos elementos para aferir a personalidade do acusado. O motivo do crime, embora reprovável, já configura a agravante do motivo torpe. As circunstâncias do crime são totalmente desfavoráveis, haja vista o alto nível de frieza quando de sua execução, tendo o acusado, após os primeiros disparos, ainda efetuado disparos para intimidar a irmã da vítima, no momento em que esta pediu que não matasse o irmão (vide oitiva de fls. 76/77, na qual a irmã da vítima relatou que, “ao ver que RENAN DA SILVA PEIXOTO, a informante olhou para ele e disse: ‘Renan, não mata meu irmão não!”; QUE após ouvir o apelo da informante, RENAN virou-se e efetuou dois outros disparos em direção à declarante [...]”). As consequências do crime são reprováveis, vez que, em análise à oitiva audiovisual colhida na primeira fase do rito, percebe-se que a irmã da vítima ficou traumatizada, tendo relatado, chorando, que não consegue dormir direito em virtude dos fatos. O comportamento da vítima não contribuiu para o evento delituoso. Assim analisadas e sopesadas as circunstâncias judiciais, entendo como necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime fixar a pena-base em 23 (vinte e três) anos e 03 (três) meses de reclusão. 2ª fase: fixação da pena intermediária Concorrendo a atenuante do art. 65, inciso I, do Código Penal (menoridade relativa), com a agravante descrita no art. 61, inciso II, alínea “a”, do Código Penal (motivo torpe, o qual foi reconhecido pelo Conselho de Sentença, mas não valorado para a qualificação do delito, uma vez que utilizado o recurso que dificultou a defesa do ofendido para a incidência da qualificadora), promovo a compensação. Por outro lado, presente a agravante descrita no art. 61, inciso II, alínea “d”, do Código Penal (meio que pudesse resultar perigo comum, alegado expressamente pelo Ministério Público, nos debates, na forma do art. 492, inciso I, alínea “b”, do CPP, tendo em vista que foram efetuados múltiplos disparos em via pública, nas proximidades de imóveis residências e de outras pessoas, inclusive a companheira da vítima), agravo a pena, fixando-a, de maneira intermediária, em 27 (vinte e sete) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão. [...] 3ª fase: pena definitiva Na terceira fase, não há qualquer causa de aumento ou de diminuição de pena, razão pela qual fixo a pena definitiva em 27 (vinte e sete) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão. [...]".
O Tribunal de Justiça chancelou o cálculo da pena (fls. 25/26).
O juízo negativo de culpabilidade pela premeditação está balizado pelo Tema Repetitivo n. 1.318 (Terceira Seção, 13/05/2025), cujas teses são:
1. A premeditação autoriza a valoração negativa da circunstância da culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal, desde que não constitua elementar ou seja ínsita ao tipo penal nem seja pressuposto para a incidência de circunstância agravante ou qualificadora; 2. A exasperação da pena-base pela premeditação não é automática, reclamando fundamentação específica acerca da maior reprovabilidade da conduta no caso concreto.
Ocorre que, no caso, a sentença limitou-se a afirmar que o réu foi ao encontro da vítima armado, ao passo que o trazer consigo a arma do crime é inerente à premeditação.
Portanto, a sentença não explicitou nenhum elemento que extrapole o tipo penal. Nesta linha:
Direito Processual Penal. Agravo Regimental. Exasperação da pena-base. Premeditação do delito. Reexame de provas. Agravo regimental desprovido. [...] 7. A jurisprudência consolidada do STJ reconhece que a premeditação, quando demonstrada por elementos concretos que extrapolam o tipo penal, é fundamento válido para a exasperação da pena-base, conforme o Tema nº 1318 do STJ. [...] 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A premeditação, quando demonstrada por elementos concretos que extrapolam o tipo penal, autoriza a valoração negativa da circunstância da culpabilidade para fins de exasperação da pena-base. 2. A análise de elementos que demandem reexame de provas é vedada em recurso especial, nos termos da Súmula nº 7 do STJ. [...] (AgRg no AREsp n. 2.977.062/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/11/2025, DJEN de 10/11/2025.)
Acerca do vetor de conduta social, a decisão impetrada confronta entendimento desta Corte Superior, a qual rechaça a possibilidade de atos infracionais impactarem a pena-base.
"Entretanto, deve ser retirado o aumento da reprimenda na primeira fase dosimétrica correspondente à conduta social, porquanto, conforme entendimento das duas Turmas com competência em matéria penal deste Superior Tribunal de Justiça, atos infracionais pretéritos não têm o condão de exasperar a pena-base." (AgRg no HC n. 749.485/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 17/6/2024.).
E "A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco podem ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má conduta social. " (HC n. 499.987/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 30/5/2019, DJe de 4/6/2019.).
Sobre o vetor de consequências do crime, o sofrimento de familiares e amigos é consequência inerente ao tipo penal e, portanto, já abarcado pela pena abstratamente cominada, a não ser que haja uma situação peculiar que envolva mais diretamente essas pessoas no contexto do homicídio, o que não foi invocado como justificativa pelas instâncias ordinárias.
Para ilustrar esse entendimento do STJ, mencionam-se os julgados:
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E HOMICÍDIO CULPOSO. PENA-BASE. VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTAMENTO DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS DO CRIME. CONFISSÃO QUALIFICADA. INCIDÊNCIA DO ART. 65, III, "D", DO CP. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 121, § 4°, DO CP. CARACTERIZAÇÃO. DIMINUIÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA CORRIGIR ILEGALIDADES NA DOSIMETRIA. (...) 3. Nos crimes perpetrados contra a vida, o sofrimento é resultado inerente ao tipo penal. O Juiz, sem especificar consequências traumáticas específicas ou, por exemplo, graves prejuízos financeiros suportados pelo núcleo familiar em decorrência da morte, não pode considerar de forma negativa a vetorial em apreço. (...) 9. Ordem parcialmente concedida para afastar a consideração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP relacionadas às consequências dos crimes e à culpabilidade, reconhecer a confissão espontânea e diminuir a pena do crime de homicídio qualificado no grau máximo, em razão da tentativa. (HC n. 391.990/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2018, D Je de 7/11/2018.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO RELACIONADA À AGRAVANTE DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. DUAS QUALIFICADORAS. MOTIVO TORPE RECONHECIDO COMO AGRAVANTE GENÉRICA. POSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. QUESTÃO NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. Não há que se falar em bis in idem na majoração da pena-base imposta ao paciente, pois não foi utilizada fundamentação relacionada à agravante do recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima. Isto por que a justificativa para o aumento foi fundada no fato do delito ter sido praticado na frente dos netos e irmãos das vítimas, de forma premeditada, tanto que o agente teria adquirido a arma de fogo anteriormente e já havia ameaçado as vítimas, avó e neta, com a qual teria mantido relações sexuais forçadas enquanto casado com sua mãe, sendo certo que o ato praticado ocasionou graves consequências, proporcionando intenso sofrimento aos familiares, ante a perda de dois membros em circunstâncias tão violentas. (...) 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 459.373/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/6/2020, D Je de 15/6/2020.) PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL PARA SUSCITAR VIOLAÇÃO À RESOLUÇÃO. CONTRARIEDADE AOS ARTIGOS DA LEI 5.194/66 E AO ART. 65, III, "B", DO CP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO PELA ALÍNEA "C" DO ART. 105, III, DA CF. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. CONTRARIEDADE AO ART. 159 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. EXAME REALIZADO POR PERITOS OFICIAIS COM DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR. PRESCINDIBILIDADE DE QUALIFICAÇÃO SUPERIOR ESPECÍFICA NA ÁREA OBJETO DO EXAME. DOSIMETRIA DA PENA. OBSERVÂNCIA AOS ARTS. 59 E 68 DO CP. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO. (...) 10. A morte de duas pessoas ainda jovens, que contribuíam para o sustento econômico da família, e o intenso sofrimento emocional causado à irmã sobrevivente, que "acompanhou o drama diretamente e carregará por toda a vida os traumas da experiência", vão além do resultado do tipo e justificam a exasperação da pena-base a título de consequências do crime. 11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão, não provido. (REsp n. 1.383.693/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/12/2014, D Je de 4/2/2015.)
Portanto, são ora consideradas neutras as vetoriais de culpabilidade, conduta social e consequências do crime, mantida a negativação do vetor circunstâncias do crime, alheio à impetração. Para cálculo da pena-base, o critério geral adotado pelo STJ consiste no acréscimo de 1/6 sobre o mínimo legal para cada vetorial desvalorada, sendo possível, também, aumentar 1/8 da diferença entre as penas máxima e mínima cominadas. Acréscimos diversos destes parâmetros dependem de fundamentação pelas circunstâncias do caso.
Neste sentido:
DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE DESCAMINHO. PRETENSÕES DEFENSIVAS DE UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA E DE REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO ADEQUADO E INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que manteve o critério de exasperação da pena-base utilizado pela origem e o valor da prestação pecuniária. 2. O acórdão recorrido utilizou a fração de aumento de 1/8 sobre a diferença das penas mínima e máxima previstas para o delito de descaminho, para cada circunstância judicial desfavorável, bem como fixou a prestação pecuniária em 5 salários-mínimos. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a exasperação da pena-base deve seguir a fração de 1/6 por circunstância judicial desfavorável e se a prestação pecuniária pode ser reduzida no caso concreto. III. Razões de decidir 4. A jurisprudência reconhece a discricionariedade do julgador na escolha do critério de exasperação da pena-base, admitindo a utilização da fração de aumento de 1/6 sobre pena mínima abstratamente cominada para o delito ou 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. [...] IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A exasperação da pena-base pode seguir a fração de 1/6 sobre a pena mínima ou 1/8 sobre a diferença entre as penas máxima e mínima do delito, ressalvada a possibilidade de adoção de outras frações desde que haja fundamentação idônea para tanto. 2. A revisão da capacidade econômica para fixação da prestação pecuniária é inviável em recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59, 68, 45, § 1º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 773.645/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023; STJ, AgRg no HC 788.363/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.497.407/PR, minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 25/10/2024.) "DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.REVISÃO DE DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. NEGADO PROVIMENTO. [...] III. RAZÕES DE DECIDIR[...] A jurisprudência é consolidada no sentido de que exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 sobre o mínimo legal (pena mínima em abstrato) ou o critério de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, para cada vetorial desfavorável. [...] Recurso desprovido. (REsp n. 2.026.665/PA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025.)
No caso em apreço, considerando que a penas cominadas ao homicídio qualificado variam de 12 a 30 anos de reclusão, o critério de 1/6 da pena-mínima importaria em 2 anos de aumento para cada vetorial; ao passo que o critério de 1/8 da diferença entre teto e piso cominados no tipo penal significaria aumento de 2 anos e 3 meses de reclusão a cada vetor negativo.
Desta forma, realmente, a exasperação da pena-base em 11 anos e 3 meses (2 anos 9 meses e 22 dias para cada uma das quatros vetoriais originalmente negativadas) destoa dos parâmetros admitidos por esta Corte Superior, não tendo sido justificada a excepcionalidade do critério adotado na sentença. Para determinar qual dos critérios admissíveis deve prevalecer, aplico aquele mais aproximado ao usado pela sentença, ou seja, 1/8 entre a diferença entre as penas cominadas.
Portanto, considerada uma circunstância judicial negativa, a pena-base é redimensionada para 14 anos e 3 meses de reclusão. Sem razão a defesa, contudo, quando alega que a agravante do perigo comum (disparos em via pública, em área residencial e com pessoas próximas) seria repetição do vetor de circunstâncias do crime (frieza quanto aos apelos da irmã da vítima), sendo nítido a ausência de bis in idem.
Portanto, mantida a agravante do art. 61, II, d, do CP, a ensejar aumento de 1/6 da pena para 16 anos 7 meses e 15 dias de reclusão, tornada definitiva, já que não houve alteração na terceira fase. Isso posto, na forma do art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, contudo, concedo a ordem de ofício para redimensionar a pena aplicada ao paciente para 16 anos 7 meses e 15 dias de reclusão.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. ATOS INFRACIONAIS. CONDUTA SOCIAL. NÃO CABIMENTO. REPRIMENDA REDIMENSIONADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não é possível a utilização de atos infracionais anteriores como fundamento para majorar a pena-base no âmbito penal. Precedente. [...] 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 538.307/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/11/2019, DJe de 3/12/2019.) — mas não apresentou nenhuma informação adicional quanto ao tempo que teve para refletir sobre suas ações. O tempo para reflexão é considerado como fator relevante para configurar a premeditação, conforme destacado no recurso especial afetado que deu origem ao Tema Repetitivo n. 1318: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PREMEDITAÇÃO E VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. FIXAÇÃO DA TESE JURÍDICA. I. Caso em exame 1. Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas com relação à dosimetria da pena imposta pelo crime de estupro de vulnerável, considerando a premeditação como circunstância negativa pelo vetor culpabilidade. 2. O Tribunal a quo entendeu que a premeditação, evidenciada pelo aproveitamento da relação de proximidade com o pai da vítima e o acesso à residência, justifica a valoração negativa da culpabilidade. II. Questão em discussão 3. O recurso é representativo de controvérsia objetivando definir se a premeditação autoriza ou não a valoração negativa da circunstância da culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal. 4. Outra questão em discussão é se a valoração negativa da culpabilidade pela premeditação configura bis in idem. III. Razões de decidir 5. O Código Penal em vigor não prevê, textualmente, a premeditação como elemento autônomo para incidência na dosimetria da pena - como ocorre em outros ordenamentos e já foi previsto em diplomas anteriores. 6. Nada obstante, é uníssona a jurisprudência de ambas as Turmas de Direito Penal do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a premeditação autoriza a valoração negativa na dosimetria da pena, incidindo ainda em primeira fase, quando da avaliação das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal. O posicionamento do Supremo Tribunal Federal, por ambas as suas Turmas, é similar. 7. "A premeditação demonstra que o agente teve uma maior reflexão, um tempo para ponderar, trabalhando psiquicamente a conduta criminosa, o que demonstra um maior grau de censura ao comportamento do indivíduo, apto a majorar a pena-base" (AgRg no REsp n. 1.721.816/PA, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de 29/6/2018), motivo pelo qual é tranquilo nesta Corte Superior o entendimento de que o locus para a sua valoração é o vetor da culpabilidade, "que diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada" (REsp n. 1.352.043/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/10/2013, DJe de 28/11/2013). 8. A premeditação não é inerente ao dolo, não sendo elemento inexorável à conformação típica, pelo que a objeção calcada na proibição de bis in idem não se sustenta para o afastamento, em abstrato, de sua utilização para a valoração negativa da culpabilidade. Todavia, a proibição de dupla punição é preocupação relevante para a análise dos casos concretos, não podendo a premeditação (i) constituir elementar ou ser ínsita ao tipo penal; (ii) ser pressuposto necessário para a incidência de agravante ou qualificadora; ou (iii) ser tratada como de incidência automática, devendo ser demonstrada, no caso concreto, a maior reprovabilidade da conduta. 9. Caso concreto em que houve fundamentação idônea para a valoração negativa da culpabilidade, apontados elementos concretos aptos a demonstrar a premeditação do delito - quais sejam, o aproveitamento da relação de proximidade com o pai da vítima e o acesso anterior ao local dos fatos. Violação ao art. 59 do Código Penal não verificada. IV. Dispositivo e tese 10. Recurso não provido, com teses jurídicas fixadas para fins dos arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC/2015: Tema Repetitivo n. 1.318: 1. A premeditação autoriza a valoração negativa da circunstância da culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal, desde que não constitua elementar ou seja ínsita ao tipo penal nem seja pressuposto para a incidência de circunstância agravante ou qualificadora; 2. A exasperação da pena-base pela premeditação não é automática, reclamando fundamentação específica acerca da maior reprovabilidade da conduta no caso concreto. (REsp n. 2.174.028/AL, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Terceira Seção, julgado em 8/5/2025, DJEN de 13/5/2025.) Fora referido no julgado impetrado o tempo de planejamento que excede à mera resolução instantânea do agente em praticar o crime e, portanto, a hipótese se enquadra como premeditação.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
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