STJ Fev26 - Direito do Preso em Regime Fechado Sair para Fazer Exame de DNA - Dignidade da Pessoa Humana - art. 120 da LEP deve ter interpretação humanizada
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DECISÃO
LUIZ FERXXXXO alega ser vítima de coação ilegal decorrente de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais no Agravo em Execução n. 1.0000.25.216991-7/001.
A defesa sustenta, em síntese, que o Tribunal de origem manteve o indeferimento do pedido de saída do sentenciado, que cumpre pena em regime fechado sob custódia de APAC, para a realização de exame de DNA.
Aduz que o rol do art. 120 da Lei de Execução Penal não é taxativo, mas exemplificativo, e que a interpretação deve ser extensiva e conforme a Constituição Federal, uma vez que o direito ao conhecimento da origem genética integra a dignidade da pessoa humana e o fortalecimento dos vínculos familiares é essencial à ressocialização.
Requer a concessão da ordem para deferir a saída do paciente ao Laboratório Herida, no município vizinho de Rosário da Limeira – MG, sobretudo porque o apenado está internado em hospital sem escolta (fls. 2-12). O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem de habeas corpus (fls. 41-43).
Decido.
O caso dos autos trata de pedido formulado pelo reeducando, custodiado em unidade da APAC (Associação de Proteção e Assistência aos Condenados), para que seja autorizado a sair a fim de realizar coleta de material genético em laboratório especializado.
O objetivo é a realização de exame de DNA para confirmação de vínculo de paternidade com seu presumido pai biológico. O impetrante afirma que o alegado genitor conta atualmente com 90 anos de idade e foi diagnosticado com a doença de Alzheimer, com saúde fragilizada, o que confere caráter de urgência ao pedido.
O Juízo da execução penal indeferiu o pleito sob o argumento de que a hipótese não se enquadra no rol taxativo do art. 120 da Lei de Execução Penal (fls. 19-20, destaques no original):
Vistos. Cuida-se de pedido do sentenciado supracitado, o qual encontra-se atualmente inserido no regime fechado e requereu autorização especial para se ausentar da unidade prisional a fim de realizar teste de DNA (seq. 532.1). Através do parecer de seq. 550.1, o Ministério Público opinou pelo indeferimento do pedido. Em poucas linhas, é o relatório. Fundamento. Decido. Sobre a permissão de saída d unidade prisional, dispõe o art. 120 da Lei 7.210/84 que os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos: (I) falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão e (II) necessidade de tratamento médico (parágrafo único do artigo 14). Nos termos do parágrafo único, a permissão de saída será concedida pelo diretor do estabelecimento onde se encontra o preso. Por fim, o art. 121 define que a permanência do preso fora do estabelecimento terá a duração necessária à finalidade da saída. Assim sendo, verifico que o pedido do sentenciado não está ancorado nos requisitos legais e, portanto, INDEFIRO o pedido do sentenciado, visto que desprovido de amparo legal. […].
O Tribunal de origem negou provimento ao agravo em execução interposto pela defesa, com acórdão assim ementado (fls. 13-18, destaquei):
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. PEDIDO DE PERMISSÃO DE SAÍDA DE SENTENCIADO EM REGIME FECHADO SOB CUSTÓDIA DE APAC PARA REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA. ROL TAXATIVO DO ART. 120 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O art. 120 da Lei de Execução Penal elenca de forma expressa e exaustiva as hipóteses em que se admite a permissão de saída de condenados em regime fechado ou semiaberto, mediante escolta, restringindo-as a casos de falecimento ou doença grave de familiares próximos, ou à necessidade de tratamento médico. 2. O caráter restritivo da norma impede a interpretação extensiva ou analógica, em respeito ao princípio da legalidade estrita, especialmente por se tratar de exceção à regra de privação de liberdade. 3. A competência para a concessão da permissão de saída é do diretor do estabelecimento prisional, conforme o parágrafo único do art. 120 da LEP, sendo a intervenção judicial cabível apenas diante de ilegalidade, abuso de poder ou decisão teratológica. 4. A finalidade humanitária e de reafirmação de vínculos familiares, embora legítima, não autoriza o afastamento da norma legal, inexistindo base jurídica para a concessão da permissão de saída fora das hipóteses previstas. 5. A manutenção da decisão de indeferimento alinha-se à jurisprudência consolidada dos tribunais superiores e do próprio Tribunal de Justiça, que reconhecem o caráter taxativo do rol do art. 120 da LEP. 6. Recurso desprovido.
O Ministério Público Federal, ao se manifestar pela concessão da ordem de habeas corpus em favor do impetrante, ressaltou que “verifica-se que o pedido não há cabimento legal, entretanto, buscando os fins da dignidade humana e a ressocialização com vínculo familiar, entende-se pela plausibilidade do pedido extensão legal do art. 120 da LEP” (fls. 41-43).
De fato, uma análise literal do referido dispositivo legal poderia levar à conclusão de que as hipóteses de permissão de saída são taxativas. Contudo, a interpretação das normas infraconstitucionais, especialmente aquelas que restringem direitos, deve ser realizada à luz dos princípios e garantias fundamentais estabelecidos na Constituição da República.
O direito ao conhecimento da origem genética é uma emanação direta do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), um dos pilares da República Federativa do Brasil. Conhecer a própria ascendência é parte indissociável da construção da identidade e da personalidade de um indivíduo.
Negar ao custodiado a possibilidade de realizar o teste genético, especialmente diante da idade avançada e da saúde frágil de seu provável ascendente, seria impor-lhe uma restrição desproporcional, que aniquilaria, para sempre, a chance de conhecer sua verdade biológica.
Tal negativa representaria uma ofensa direta ao princípio basilar da dignidade humana. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 363.889/DF (Tema n. 392), consolidou o entendimento de que a busca pela identidade genética é um direito fundamental que deve prevalecer sobre óbices processuais, dada a sua natureza de emanação do direito de personalidade:
[…] 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável. […] (RE n. 363889/DF, relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, pub. em 16/12/2011, destaquei.)
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça reafirma que o cerceamento desse direito configura violação constitucional:
[…] - O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, estabelecido no art. 1º, inc. III, da CF/88, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, traz em seu bojo o direito à identidade biológica e pessoal. - Caracteriza violação ao princípio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de conhecimento da origem genética, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicológica de se conhecer a verdade biológica. […] (REsp n. 833.712/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, 3ª T., DJ de 4/6/2007, p. 347, destaquei.)
Uma norma infralegal, como é o caso do art. 120 da Lei de Execução Penal, não pode ser interpretada de forma a esvaziar uma garantia fundamental, como o direito à identidade genética.
A situação do reeducando é premente, pois o direito em questão é personalíssimo e o tempo é um fator crítico e irrecuperável. Ademais, a decisão de indeferimento gera uma notável incoerência dentro do próprio sistema de execução penal.
A Lei n. 12.654/2012, alterada pela Lei n. 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”), tornou obrigatória a identificação do perfil genético de condenados por crimes graves, mediante extração de DNA, conforme o art. 9º-A da Lei de Execução Penal.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao confirmar a legalidade e a obrigatoriedade desse procedimento para fins de identificação criminal, afastando a alegação de violação do princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere):
[…] 5. A determinação do art. 9º-A da Lei de Execução Penal não constitui violação do princípio da vedação à autoincriminação compulsória (nemo tenetur se detegere). Trata-se de procedimento de individualização e identificação possível graças ao avanço da técnica e que pode ser utilizado como elemento de prova para elucidação de crimes futuros. […] (HC n. 879.757/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe de 23/8/2024, destaquei.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXTRAÇÃO DE MATERIAL GENÉTICO. CONDENAÇÃO POR ESTUPRO, LESÃO CORPORAL E CÁRCERE PRIVADO. DETERMINAÇÃO DO ART. 9º-A DA LEP. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. "Segundo o art. 9º-A da Lei de Execução Penal, Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1º da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor" (HC n. 536.114/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 10/2/2020.) 2. Verifica-se ausência de flagrante ilegalidade na extração de material genético do paciente, em obediência à determinação legal presente na Lei de Execuções Penais, com preenchimento dos requisitos legais. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 851.296/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador Convocado do TJDFT, 6ª T., DJe de 1/3/2024, destaquei.)
Se o Estado impõe ao condenado o dever de fornecer seu material genético para fins de controle e segurança pública, seria um contrassenso e uma violação ao princípio da isonomia negar-lhe o acesso à mesma tecnologia para o exercício de um direito fundamental.
O Estado não pode se valer da tecnologia de DNA apenas quando lhe convém, para fins de persecução penal, e negá-la ao indivíduo quando este busca a efetivação de um direito existencial. A medida pleiteada – uma única saída para um procedimento rápido de coleta de material biológico – é plenamente razoável e proporcional.
O sentenciado cumpre pena em unidade de baixa segurança (APAC), o que pressupõe um comportamento compatível com a gradual reintegração social. O interesse público na segurança e na fiscalização da pena pode ser perfeitamente assegurado pela utilização de escolta da equipe de ressocializadores da APAC durante o deslocamento.
Ademais, segundo informado pela defesa e comprovado nos autos (fl. 32), o reeducando se encontra internado no Hospital São João Batista, na comarca de Visconde do Rio Branco, sem escolta, o que demonstra a desnecessidade de acompanhamento de policiais penais.
À vista do exposto, concedo a ordem de habeas corpus a fim de autorizar que o reeducando possa sair da unidade em que se encontra (permissão de saída) para a coleta de material genético (exame de DNA) no Laboratório Herida, localizado na rua Professora Maria José, n. 168, em Rosário da Limeira – MG, sob escolta da equipe de ressocializadores da APAC durante o deslocamento. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
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