STJ Fev26 - Dosimetria Irregular - Estupro de Vulnerável - Afastamento da Qualificadora do Período da Pandemias - Ausência de Nexo art. 61, II, j CP -
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de JÚNIOR DXXXXXXX em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO.
Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 11 anos e 8 meses em regime fechado como incurso nas sanções do art. 217-A, caput, do Código Penal.
A impetrante alega que deve ser afastada a agravante do art. 61, II, j, do Código Penal, porque não houve nenhuma relação entre a calamidade pública e a prática do delito.
Afirma que a orientação do Superior Tribunal de Justiça exige prova de que o agente se aproveitou da calamidade para facilitar a infração, o que não se verificou.
Aduz que a valoração negativa das consequências do crime configura bis in idem, pois os abalos psicológicos apontados são inerentes aos delitos sexuais contra vulnerável.
Defende, com isso, que a pena-base seja fixada no mínimo legal, afastando-se a exasperação fundada nas consequências do crime. Pugna, subsidiariamente, pela redução da fração aplicada na primeira fase para 1/8.
Requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento da pena, com afastamento da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal e a fixação da pena-base no mínimo legal. Subsidiariamente, pleiteia a redução da fração de aumento para 1/8.
Indeferida a liminar, o Ministério Público manifestou-se pelo não conhecimento, bem como a não concessão do habeas corpus.
É o relatório.
O presente writ foi impetrado em 8/10/2025 com o objetivo de impugnar o acórdão que julgou a apelação criminal proferido em 21/3/2023, com provável trânsito em julgado, não constando recurso especial relacionado à ação penal em consulta ao sistema processual do STJ.
Nesse contexto, a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, uma vez que a legislação processual exige a prévia submissão do pedido por meio de impugnação específica, sob pena de usurpação da competência da instância originária.
Vale anotar que, consoante dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar pretensão típica de revisão criminal é limitada aos seus próprios julgados, o que não é o caso dos autos.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO CRIME. PRÁTICA DE QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de via processual específica, não compete a esta Corte analisar os fundamentos de apelação transitada em julgado, a qual deve ser objeto de recurso interposto na origem, a fim de evitar inadmissível subversão de competência. Cabia à defesa trazer seus argumentos relativos à diminuição da reprimenda-base na ação revisional e depois impetrar o habeas corpus, a fim de possibilitar o exame da matéria por este Superior Tribunal, o que não fez. [...] (AgRg no HC n. 914.206/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. IMPETRAÇÃO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DESSA CORTE SUPERIOR. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual: "o advento do trânsito em julgado impossibilita a admissão do writ, visto que o conhecimento de habeas corpus em substituição à revisão criminal subverte o sistema de competências constitucionais, transferindo a análise do feito de órgão estadual para este Tribunal Superior" (AgRg no HC n. 789.984/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). 2.
De acordo com o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados, o que não ocorre no presente caso, em que se insurge a defesa contra acórdão proferido pela instância antecedente, no julgamento de apelação criminal, cujo trânsito em julgado ocorreu em 28/9/2022. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 876.697/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.)
Por outro lado, em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifica-se que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.
A respeito da dosimetria da pena, assim constou do acórdão (fls. 19-23):
Passo à análise da pena. A pena foi fixada acima do mínimo legal, levando em conta as circunstâncias judiciais desfavoráveis, caracterizadas pelas consequências do crime, que deixaram graves máculas no comportamento da vítima, que passou a se automutilar após os fatos, de sorte que a pena-base foi corretamente fixada em 09 anos e 04 meses de reclusão. O aumento se mostrou adequado, em virtude das severas consequências à vida da ofendida em decorrência dos fatos, conforme laudo psicossocial que aponta para as seguintes constatações: aumento da ansiedade, desempenho escolar prejudicado e episódios de automutilação (fls. 136/140). [...] Na segunda fase, presentes as agravantes do art. 61, II, incisos “f” (ter o agente cometido o crime prevalecendo-se da hospitalidade da representante legal da vítima) e “j” (crime cometido em ocasião de calamidade pública), do Código Penal, a pena foi elevada de 1/4. A despeito do inconformismo defensivo, a agravante do art. 61, inc. II, “j”, do Código Penal está caracterizada. Com efeito, a incidência dessa agravante prescinde do nexo de causalidade ou correlação com a infração penal, posto tratar-se de circunstância objetiva observada à época. Assim, praticado o crime na vigência do Decreto Estadual nº 64.879, de 20/03/2020, o qual reconheceu o estado de calamidade pública em razão da pandemia pela Covid-19, de rigor sua aplicação.
De acordo com a orientação desta Corte Superior de Justiça, "a valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal" (AgRg no AREsp n. 2.248.982/RN, relator Ministro João Batista Moreira – Desembargador convocado do TRF 1, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023).
No presente caso, constata-se que a valoração negativa das consequências do crime foi fundamentada em dados concretos extraídos dos autos que extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal, destacando-se as diversas alterações comportamentais e na vida social da vítima, inclusive com automutilação, resultando na elevação de 1/6 na primeira fase da dosimetria.
Ademais, conforme previsão do art. 59 do Código Penal, o julgador não está vinculado a rígidos critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, havendo, no caso, motivação adequada e proporcionalidade na pena.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, confiram-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CULPABILIDADE E MANUTENÇÃO DA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. DISCRICIONARIEDADE NA ELEIÇÃO DA FRAÇÃO DE INCREMENTO. FRAÇÃO DE 1/6. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Na primeira fase da dosimetria da pena, afastando-se uma das duas circunstâncias judiciais negativadas na origem, não se verifica ilegalidade na decisão que reduz o montante de elevação da pena-base e adota a fração de 1/6 para exasperação da vetorial remanescente. 2. Segundo o art. 59 do Código Penal, o julgador não está vinculado a rígidos critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, afigurando-se adequada a motivação utilizada para fixar a fração no patamar usual de 1/6 sobre a pena-base. 3. "É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no REsp n. 2.092.537/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 872.877/RS, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024, grifei.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E CORRUPÇÃO ATIVA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ATIVIDADE DISCRICIONÁRIA DO JULGADOR. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE DO AGENTE. RÉU QUE ATUAVA COMO RESPONSÁVEL PELA CONTABILIDADE DO GRUPO CRIMINOSO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. SOFISTICADO MODUS OPERANDI DA ASSOCIAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. COMPLEXIDADE E DURAÇÃO DOS CRIMES. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. QUANTUM DE AUMENTO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. FRAÇÃO DE 1/6 OU 1/8 QUE NÃO É DIREITO SUBJETIVO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 2. A culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta. Na hipótese dos autos, restou declinada motivação concreta, pois o réu atuava como a pessoa da confiança do chefe e financiador da organização criminosa, sendo responsável pela contabilidade do grupo, constituía empresas fantasmas, escondia capitais, além de ter se prestado a ser procurador dos chefes junto às operações bancárias. Tais elementos, longe de serem genéricos, denotam o dolo intenso e a maior reprovabilidade do agir do réu, devendo, pois, ser mantido o incremento das básicas a título de culpabilidade. 3. As circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso. No caso, restou assentada a gravidade da conduta do agravante e de seus comparsas que integravam organização criminosa sofisticada, com elevado número de agentes envolvidos. Além disso, a sentença narra que foram cooptados dezenas de agentes púbicos, os quais constavam da folha de pagamentos e despesas mensal no sistema de contabilidade operado pela organização, sendo o agravante um dos que recebiam valores mensais. Nesse contexto, fica evidente que o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi dos delitos revelam gravidade concreta superior à ínsita aos tipos penais, o que exige a exasperação da basilar nos termos do reconhecido na sentença. 4. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, não se cogita de arbitrariedade no aumentos pelas consequências do crime, que foram acertadamente ditas como graves, diante da complexidade e da duração dos crimes, do elevado número de agentes públicos corrompidos e de crimes perpetrados, o que afetou sobremaneira a ordem pública, a credibilidade do sistema de Segurança Pública do Estado de Goiás. 5. Não se observa manifesta ilegalidade no cálculo dosimétrico da pena. Importante destacar que não há direito subjetivo do réu à aplicação do quantum de aumento de 1/6 sobre a pena mínima, na primeira fase da dosimetria da pena, para cada circunstância judicial valorada negativamente, ou de 1/8 a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador. Outrossim, não está o julgador obrigado a informar expressamente qual fração de aumento está adotando. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 900.528/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024, grifei.)
Por outro lado, verifica-se que não foi demonstrado o nexo causal entre a situação de pandemia e a conduta do paciente, requisito necessário ao reconhecimento da agravante da calamidade pública.
De fato, o entendimento desta Corte Superior é de que "[a] aplicação da agravante do art. 61, II, 'j', do CP, exige a demonstração de que o réu se aproveitou da situação de calamidade pública para a prática do crime [...]. A jurisprudência do STJ indica que a mera ocorrência do crime durante a pandemia não justifica a aplicação da agravante" (HC n. 772.932/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 26/11/2024).
Assim, diante da ausência do nexo causal, impõe-se o decote da agravante relativa ao cometimento de crime em situação de calamidade pública.
Por oportuno, destaca-se que, em 14/4/2023, a matéria foi afetada, em sistemática dos recursos repetitivos, para análise pela Terceira Seção, conforme dispõe o Tema n. 1.185: "[i]ncidência da circunstância agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal, independentemente de nexo causal entre o estado de calamidade pública e o fato delitivo."
Confiram-se os seguintes precedentes:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. PANDEMIA. ILEGALIDADE CONSTATADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS INSUFICIENTE PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME [...] 5. Considerando a ausência de nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública, a agravante do art. 61, II, alínea "j", do Código Penal deve ser afastada da dosimetria. [...] IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp n. 2.016.833/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. [...] 5. Constatou-se ilegalidade manifesta na incidência da agravante da calamidade pública a qual requer a demonstração de nexo de causalidade da conduta do agente com a circunstância e na fixação do regime prisional fechado sem motivação idônea, contrariando as Súmulas 440/STJ e 719/STF. 6. O habeas corpus foi concedido de ofício para diminuir a reprimenda e fixar o regime inicial semiaberto, considerando a pena aplicada e as circunstâncias judiciais favoráveis. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício. Tese de julgamento: "1. O agravo regimental que não impugna os fundamentos da decisão agravada não pode ser conhecido. 2. Nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus, de ofício, é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade manifesta. 3. A incidência da agravante de calamidade pública pela Pandemia requer nexo entre tal circunstância e a conduta do agente. 4. A fixação de regime prisional mais gravoso sem motivação idônea contraria as Súmulas 440/STJ e 719/STF." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; CP, art. 33, §§ 2º e 3º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1.900.135/SP, Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 22.02.2022; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 1.996.126/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, j. 08.03.2022; STJ, AgRg no HC 581.539/RJ, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 16.06.2020. (AgRg no REsp n. 2.157.207/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 12/11/2024.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. PRETENSÃO RECURSAL ENVOLVENDO MATÉRIAS ANTERIORMENTE APRECIADAS PELA CORTE SUPERIOR EM HABEAS CORPUS CONEXO. REITERAÇÃO COM IDÊNTICOS FUNDAMENTOS E PEDIDOS NO RECURSO ESPECIAL. PREJUDICIALIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DAS PENAS. AGRAVANTE. CALAMIDADE PÚBLICA. ART. 61, INCISO II, ALÍNEA "J", DO CP. NEXO CAUSAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. [...] 5. Verificada, de ofício, a ocorrência de ilegalidade quanto à incidência da agravante da calamidade pública, na segunda fase da dosimetria, revela-se necessária a concessão de habeas corpus quanto a esse aspecto. 6. É firme jurisprudência deste Superior Tribunal no sentido de que a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do CP pressupõe a existência de situação concreta que demonstre que o agente se prevaleceu do estado de calamidade pública gerado pela pandemia para o cometimento do crime, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Precedentes. 7. Na espécie, o Tribunal a quo manteve a aplicação da agravante do estado de calamidade pública, na segunda fase da dosimetria, em decorrência unicamente do fato de o delito ter sido praticado na vigência do estado de calamidade, decretado em razão da pandemia do novo coronavírus (COVID-19). Inidônea, portanto, a incidência da agravante genérica do art. 61, inciso II, alínea "j", do CP, na hipótese d os autos, mostrando-se de rigor o seu decote. 8. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para afastar a incidência da agravante da calamidade pública, redimensionando as penas do recorrente. (AgRg no AREsp n. 2.458.453/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.)
Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício para determinar que o Tribunal de origem individualize novamente a pena aplicada ao paciente, observando-se os termos desta decisão. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se.
Relator
OG FERNANDES
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