STJ Fev26 - Dosimetria Irregular - Homicídio - Bis In Idem entre Circunstâncias e Culpabilidade (traição) - Comportamento da Vítima deve ser valorado a favor do réu e reduzir a pena (vítima que provocou os fatos)
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DECISÃO
Aproveito o bem lançado relatório do representante do Ministério Público Federal (e-STJ fls. 1.382/1.383):
Datando os fatos de 26 / 01 /20 15 e recebida a inicial em 03 / 03 /20 15 , Antonio Carlos Alves Barbosa Filho foi pronunciado pela prática do crime de homicídio qualificado, sendo a pronúncia confirmada em 01/11/2018 (e-STJ 301 e ss). Submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, o réu foi condenado pela sentença das f. e-STJ 795 e ss, de 02 / 08 /2023 , como incurso no art. 121, §2º, I e IV, do CP, à pena de 16 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado. Em sede de apelação – sessão de julgamento do recurso em 04/08/2025 –, o TJ local manteve in totum a r. sentença penal condenatória – e-STJ 994 e ss. Seguiu-se recurso especial, interposto com fulcro na alínea a do inc. III do art. 105 da Constituição Federal (e-STJ 1013 e ss), no qual a defesa alega, em preliminar, nulidade do julgamento da apelação criminal devido a ausência de regular intimação da sessão de julgamento no DJEN e, no mérito, aponta negativa de vigência ao art. 1013 do CPC c/c art. 3º do CPP, pois o Tribunal a quo não teria respeitado o efeito devolutivo amplo que possui os recursos de apelação criminal. Ressalta que “a apelação criminal foi julgada pelo sistema virtual e a ausência de intimação regular no DJEN afastou da defesa o direito de requerer a realização de sustentação oral, inviabilizando o exercício da ampla defesa”. E alega que, em sede de apelação criminal, a Defensoria Pública impugnou a dosimetria da pena requerendo sua redução, mas o Tribunal a quo deixou de apreciar a questão, desconsiderando que a apelação criminal é dotada do efeito devolutivo amplo. Ao final, pede o provimento do recurso especial, “para reconhecer a nulidade apontada, anulando a sessão de julgamento do recurso de apelação ou, alternativamente, seja dado provimento para reconhecer a violação aos artigos 1.013 do CPC c/c art. 3º do CPP e reformar a dosimetria da pena, fixando em seu mínimo legal”. Contrarrazões ao RESP às f. e-STJ 1030 e ss. O Tribunal local admitiu o recurso especial interposto (e-STJ 1041 e ss).
O Parquet Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso ou pelo seu desprovimento (e-STJ fls. 1.382/1.386).
É o relatório. Decido.
O recurso não pode ser conhecido. Isso porque ambas as teses deduzidas no recurso especial não foram debatidas de forma específica na origem e não houve a oportuna provocação do exame da quaestio por meio de embargos de declaração, sendo patente a falta de prequestionamento.
Destarte, no ponto, tem incidência a vedação prescrita nas Súmulas n. 282 e 356/STF. A propósito:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA. ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REGIME SEMIABERTO. ART. 33, § 2º, "b", e § 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A suposta existência de erro material na fixação da reprimenda não foi tratada pelo acórdão recorrido e tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar o suposto defeito. Aplica-se, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do STF. [...] 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 980.386/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/3/2017, DJe 17/3/2017.)
Destaque-se, ainda, que "[é] indispensável a oposição de embargos de declaração para o efetivo exame da questão surgida no julgamento pelo Tribunal de origem, em atenção ao disposto no artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, que exige o prequestionamento da questão federal de modo a se evitar a supressão de instância" (REsp n. 1.525.437/PR, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 3/3/2016, DJe de 10/3/2016.).
Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.
Esta é a hipótese dos autos, na medida em que se verifica a presença de flagrante ilegalidade quando da dosimetria fixada na sentença.
Dosimetria da pena
Cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos.
A fixação das penas revela um labor regulado por princípios e regras constitucionais e legais previstas nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal; 59 e 68 do CP; e 387 do CPP.
Nessa toada, para chegar a uma aplicação justa e equânime da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve ater-se às singularidades do caso concreto, para entregar a devida e substancial prestação jurisdicional.
A ponderação das oito circunstâncias judiciais contidas no art. 59 do CP não se resume a uma simples operação aritmética, uma conta matemática que fixa pesos estratificados a cada uma delas. Tal ponderação enseja um verdadeiro processo que impõe ao magistrado apontar, de forma motivada, as balizas para a fixação da pena-base e aplicar a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato delituoso.
BITTENCOURT, ao citar Aníbal Bruno, descreve as circunstâncias judiciais como "condições acessórias, que acompanham o fato punível, mas não penetram na sua estrutura conceitual e, assim, não se confundem com os seus elementos constitutivos" (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral, v. 1., 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 550).
Nesse contexto, não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto.
No caso, assim consignou a sentença (e-STJ fl. 796):
10-Cabe ao acusado a pena de 12 a 30 anos de reclusão, em abstrato. A reprovabilidade da conduta é severa, vez que o réu ao descobrir a suposta traição que a vítima teria praticado contra a irmã da esposa réu, mandou seu amigo executar a vítima. Culpabilidade elevada, portanto. O réu é tecnicamente primário. Conduta social não investigada. Não há elementos sobre a personalidade do acusado. Os motivos do crime foram considerados para qualificá-lo. As circunstâncias do crime são graves haja vista que o crime foi cometido em virtude de desentendimento originado de uma traição amorosa que supostamente a vítima teria cometido. Quanto às consequências, são inerentes ao tipo. A vítima de certa forma contribuiu para o delito, ao se desentender com o réu Antônio Carlos e lhe agredir. Fixo a pena base, para o crime de homicídio, em 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Verifica-se do excerto acima colacionado que o magistrado sentenciante utilizou-se por duas vezes a mesma fundamentação exarada para valorar negativamente tanto as vetoriais atinentes à culpabilidade quanto às circunstâncias do crime, qual seja, a suposta traição que motivara o cometimento do crime, o que caracteriza odioso bis in idem, devendo, portanto, ser decotado o acréscimo decorrente da segunda valoração. A propósito:
[...] DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. INADEQUAÇÃO DA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTOS JÁ UTILIZADOS PARA MAJORAR A SANÇÃO INICIAL. SOPESAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Sodalício entende que a pena-base só pode ser exasperada pelo magistrado mediante aferição negativa de elementos concretos dos autos, a denotar maior reprovabilidade da conduta imputada. 2. No caso dos autos, as instâncias de origem consideraram negativas a culpabilidade e as circunstâncias do crime. 3. Com relação à culpabilidade foram utilizados fundamentos concretos relacionados ao modus operandi empregado na prática delitiva, descrevendo o acórdão estadual que "o evento que ceifou a vida da vítima mais parece um roteiro de obra de ficção, daquelas cujo script é de suspense e terror" sendo que "a morte de André foi projeto de uma trama envolvendo traição, ódio, mentiras, covardia e brutalidade". 4. No que se refere às circunstâncias do crime, porém, foram consideradas desfavoráveis à agravante com base em argumento que caracterizou bis in idem, porque se confundiu com os fundamentos utilizados para negativar a culpabilidade do agente, devendo ser decotado. 5. Dessa forma, justamente porque verificada a inadequação parcial da análise das circunstâncias judiciais, merece o acórdão impugnado ser reformado nesse ponto, para reduzir a pena-base. 6. Agravo regimental parcialmente provido para redimensionar a pena da agravante para 12 anos de reclusão. (AgRg no AREsp n. 697.726/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 6/3/2018, DJe de 14/3/2018.).
Por fim, nos termos da orientação do Superior Tribunal de Justiça, a circunstância judicial referente ao comportamento da vítima somente apresenta relevância jurídica para reduzir a reprimenda do réu. Assim, se o ofendido contribuiu para a prática do crime, a pena-base deverá ser diminuída; se, ao contrário, a vítima não facilitou, incitou ou induziu o sentenciado a cometer a infração penal, trata-se de circunstância judicial neutra.
Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. Com efeito, o comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base. De fato, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, tal circunstância deve ser considerada neutra. 2. No caso, conforme o reconhecido no acórdão proferido no julgamento dos aclaratórios julgados pela Corte de origem, "ao contrário do que sustenta a Defesa, a circunstância judicial relativa ao comportamento da vitima não foi considerada em desfavor do acusado nos 2 (dois) crimes que lhe foram imputados, como se pode verificar a partir da sentença condenatória colacionada aos autos principais". 3. Descabe falar em decote da retrocitada vetorial, a qual, repita-se, não restou valorada negativamente pela sentença e pelos acórdãos proferidos no julgamento do apelo defensivo e da revisão criminal, bem como dos embargos de declaração opostos em face do acórdão que indeferiu a ação revisional, devendo, portanto, ser afastada a ocorrência de ilegalidade sanável mediante a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 843.875/AL, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO SIMPLES. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS E BASEADAS EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. 1. O comportamento do ofendido, que em nada contribuiu para o cometimento do crime, não pode ser valorado em desfavor do agravado. Nos termos da orientação do Superior Tribunal de Justiça, a mencionada circunstância judicial somente apresenta relevância jurídica para reduzir a reprimenda do réu. Assim, se o ofendido contribuiu para a prática do crime, a pena-base deverá ser diminuída; se, ao contrário, a vítima não facilitou, incitou ou induziu o sentenciado a cometer a infração penal, trata-se decircunstância judicial neutra. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 346.988/AL, minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 27/6/2017, DJe de 1/8/2017.)
Deve ser mantida, portanto, somente a vetorial referente à culpabilidade, razão pela qual redimensiono a reprimenda e fixo a pena-base em 13 anos e 6 meses de reclusão. Ante o exposto, não conheço do recurso especial, mas concedo a ordem de ofício tão somente para fixar a pena-base em 13 anos e 6 meses de reclusão, mantidos os demais termos do aresto recorrido. Publique-se. Intimem-se.
Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
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