STJ Fev26 - Estupro de Vulnerável - Absolvição - distinguishing e interveção mínima do direito penal Relacionamento Duradouro, consentido pelas partes e família, com gravidez e constituição de núcleo familiar
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DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, no julgamento da Apelação Criminal n. 5001953-81.2022.8.24.0103/SC, assim ementado (fls. 133-134):
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRETENSA ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. ATIPICIDADE MATERIAL. EXISTÊNCIA DE RELACIONAMENTO PÚBLICO E DURADOURO. NAMORO CONSENTIDO E CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA COM A PROLE. AUSÊNCIA DE AMEAÇA OU COAÇÃO PSICOLÓGICA. RELATIVIZAÇÃO NECESSÁRIA DIANTE DA EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO. DERROTABILIDADE DA NORMA INCRIMINADORA. RESPONSABILIZAÇÃO CRIMINAL QUE NÃO SE JUSTIFICA. SÚMULA 563 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CASO DE DISTINGUISHING. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. 1 Apesar de sólida diretriz jurisprudencial preconizar como absoluta a vulnerabilidade quando a vítima de crime sexual for menor de 14 (catorze) anos, para realização da justiça no caso concreto é possível o distencionamento do núcleo duro da norma do art. 217- A , caput, do Código Penal, para, sempre em caráter excepcionalíssimo, considerar materialmente atípica a conduta. 2 No âmbito de hard cases (Ronald Dworkin), de acordo com a teoria da derrotabilidade das normas (Herbert L .A. Hart, in The Ascription of Responsability and Rights), todas as normas-regras, em razão de infinitas circunstâncias que não foram previstas pelo legislador, possuem a capacidade de acomodação de exceções diante da exteriorização, no caso concreto, de circunstâncias anormais não consideradas na formulação normativa original. 3 Frente a um contexto que demonstra o perfeito discernimento da ofendida quanto à prática sexual, o relacionamento duradouro mantido com o acusado e assentido pelos genitores, a inexistência de qualquer referência à ameaça ou mesmo coação psicológica, a existência de um filho fruto do relacionamento conjugal e a diferença etária pouco significativa entre ambos, em caráter excepcionalíssimo, tem-se como possível afastar a aplicação da norma do art. 217-A, caput, do Código Penal, impondo-se a absolvição. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR NOMEADO, PELA APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA AO ITEM 10.4 DO ANEXO ÚNICO DA RESOLUÇÃO CM N. 1 DE 9 DE MARÇO DE 2020, ATUALIZADO PELA RESOLUÇÃO CM N. 5 DE 10 DE ABRIL DE 2023. Devida é a verba honorária em favor do advogado nomeado que atuou na fase recursal, devendo ser fixada de acordo com a Resolução CM n. 1 de 9 de março de 2020, atualizada pela Resolução CM n. 5 de 10 de abril de 2023 do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Consta dos autos que o recorrido foi condenado à pena de 20 (vinte) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 217-A, caput, c/c art. 234-A, inciso III, do Código Penal (fls. 74-80).
Em grau de apelação, o Tribunal de origem reformou a sentença para absolver o acusado, reconhecendo atipicidade material em razão da excepcionalidade do caso concreto, com fundamento na técnica do distinguishing e nos princípios da ofensividade e da intervenção mínima (fls. 120-132; 133-134).
Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega violação dos arts. 217-A, caput e § 5º, do Código Penal, e 234-A, inciso III, do Código Penal, ao sustentar que a presunção de vulnerabilidade do menor de quatorze anos é absoluta e independe de consentimento, experiência sexual prévia ou existência de relacionamento amoroso, devendo ser restabelecida a condenação pelo estupro de vulnerável, com incidência da causa de aumento relativa à gravidez da vítima (fls. 147-152; 160-161).
Aponta ofensa ao art. 227, § 4º, da Constituição Federal, afirmando que o princípio da proteção integral impõe punição severa a abusos sexuais contra crianças e adolescentes, sendo incompatível a relativização da vulnerabilidade reconhecida pela legislação penal (fls. 150-152).
Invoca a Recomendação n. 134/2022 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), afirmando que a técnica do distinguishing não pode servir para afastar a aplicação de legislação vigente e tese jurisprudencial consolidada, em especial quando o caso não preenche supostos critérios cumulativos utilizados em precedentes para mitigar a Súmula n. 593 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 151-152).
Argumenta, ainda, que a diferença etária entre agente e vítima é significativa, pois o recorrido tinha vinte e um anos e a vítima onze anos no início do relacionamento, e que não subsiste a justificativa de preservação de núcleo familiar, tendo em vista a ausência do recorrido do lar desde outubro de dois mil e vinte e três (fls. 158-159).
Requer, ao final, o conhecimento e o provimento do recurso especial para restabelecer a condenação do recorrido pelo crime de estupro de vulnerável, com a causa de aumento do art. 234-A, inciso III, do Código Penal (fl. 161). Contrarrazões apresentadas às fls. 162-165. O recurso especial foi admitido às fls. 166-169. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso especial (fls. 176-180).
É o relatório. Decido.
No caso, imputa-se ao recorrido a prática de conjunção carnal com menor de quatorze anos durante relacionamento iniciado quando tinha vinte e um anos e a vítima onze, circunstâncias em que a relação se desenvolve de forma pública e continuada, com aprovação dos genitores, coabitação e nascimento de filho do casal.
A sentença condena pelo art. 217-A do Código Penal com a causa de aumento do art. 234-A, inciso III, e continuidade delitiva, ao passo que o acórdão absolve com base na técnica do distinguishing e nos princípios da ofensividade e intervenção mínima. Preenchidos os pressupostos recursais (intrínsecos e extrínsecos), conheço do recurso especial. O recurso especial, todavia, não merece provimento.
A controvérsia cinge-se à alegada negativa de vigência ao art. 217-A do Código Penal, em face de absolvição por atipicidade material reconhecida pela instância ordinária, à luz de peculiaridades fáticas: relacionamento público e duradouro, consentimento, aprovação parental, prole e ausência de coação ou violência (fls. 120-132; 133-134).
O Tribunal de origem reconheceu, inicialmente, a materialidade e a autoria, com base no boletim de ocorrência, laudo de conjunção carnal, relatório psicológico, certidão de nascimento do filho comum, estudo social e prova oral colhida na persecução penal (fl. 120).
Destacou, em síntese, os depoimentos que evidenciaram relacionamento amoroso iniciado quando a vítima tinha onze anos, com consentimento e ciência dos genitores, sem emprego de violência, grave ameaça ou coação, e com resultado gravidez, seguida da efetiva convivência do casal e da rede de apoio familiar (fls. 120-122).
A vítima, em entrevista policial psicológica, afirmou ter querido a relação, sem ter sido machucada ou ameaçada, narrando cerca de nove relações e a ciência dos pais após o primeiro episódio (fl. 120). A genitora e o genitor confirmaram que o recorrido pediu a filha em namoro, que acompanhavam o relacionamento e que houve assunção de responsabilidades paternas, inclusive com moradia no terreno da família e sustento da casa pelo recorrido (fls. 120-121).
O policial militar confirmou o contexto: ciência da idade da vítima pelo agente e aprovação dos pais, com espaço cedido para o casal viver (fl. 121). O próprio recorrido, em interrogatório, admitiu as relações, a convivência sob o mesmo teto, a consciência da idade da vítima e a aprovação familiar, bem como o vínculo afetivo e o desejo de manter a família (fls. 121-122).
A partir dessas premissas, o acórdão afirmou que, embora formalmente típica a conduta do art. 217-A, caput, do Código Penal, o caso exigia exame de tipicidade material, com foco na dignidade sexual protegida pelo tipo e na vulnerabilidade efetiva da vítima.
Reconheceu como sólida a orientação do Superior Tribunal de Justiça firmada no REsp repetitivo n. 1.480.881/PI (Tema n. 918) e na Súmula n. 593/STJ, mas delineou distinção, em caráter excepcionalíssimo, em razão de elementos concretos: relacionamento público e duradouro; consentimento manifestado pela vítima; aprovação dos genitores; inexistência de constrangimento, ameaça ou coação; e prole comum, com convivência familiar e apoio dos pais (fls. 122-123, 131-132).
Nessa linha, ponderou que a ratio essendi do tipo – a proteção da dignidade sexual de pessoa sem capacidade de discernir – poderia, excepcionalmente, não se configurar quando o conjunto fático demonstra ausência de afetação relevante ao bem jurídico, revelando discernimento efetivo da adolescente e inexistência de exploração pelo agente (fls. 122-123).
O acórdão ancorou sua conclusão nos princípios da intervenção mínima, fragmentariedade e ofensividade, destacando que o Direito Penal deve incidir apenas diante de lesões graves e penalmente relevantes aos bens jurídicos mais importantes.
Com base em doutrina citada, reforçou a necessidade de aferir concretamente a lesividade (Ferrajoli; Muñoz Conde), admitindo "tolerância tendencial da desviação" quando a atuação punitiva estatal se mostrar desproporcional ao contexto social e familiar (fls. 124-126). Invocou, ainda, a teoria da derrotabilidade das normas (Hart; Alexy; Humberto Ávila), para reconhecer que, em hard cases, circunstâncias anormais não previstas na formulação normativa podem justificar exceção pontual e casuística sem negar a validade da regra, mas afastando sua incidência episódica para preservar valores constitucionais como dignidade da pessoa humana e proteção da família (fls. 124-130).
No plano jurisprudencial, o acórdão citou julgados do Superior Tribunal de Justiça que, em casos singulares, admitiram distinguishing em relação ao Tema n. 918 e à Súmula n. 593/STJ, quando presentes particularidades como pequena diferença etária, consentimento da vítima, relacionamento amoroso e constituição de família, em atenção aos princípios da proporcionalidade, fragmentariedade e subsidiariedade (fls. 130-131).
Nessa moldura, concluiu que a responsabilização penal representaria injustiça no caso concreto, por inexistir vulneração relevante da dignidade sexual da vítima e por acarretar efeitos gravosos à unidade familiar formada, com vitimização secundária e prejuízos socioemocionais à adolescente e ao filho do casal (fls. 124, 130-131).
Em caráter excepcionalíssimo, afirmou ser possível afastar a incidência do art. 217-A, caput, do Código Penal no caso, impondo-se a absolvição por atipicidade material, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal (fls. 131-132).
Para infirmar tais premissas fáticas com vistas a restabelecer a condenação, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.". Nesse contexto, não se evidencia violação direta à lei federal. O acórdão recorrido operou distinção excepcional diante de peculiaridades fáticas já firmadas, sem negar o comando legal abstrato, mas concluindo, em juízo concreto de tipicidade material, pela não incidência da censura penal.
A revisão dessa conclusão, nos moldes pretendidos, conflita com a vedação ao reexame probatório e afronta a deferência devida às instâncias ordinárias na fixação das premissas de fato.
A propósito, cito também os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONSENTIMENTO. IRRELEVÂNCIA. DISTINGUISHING. AFETAÇÃO RELEVANTE. BEM JURÍDICO TUTELADO. RELAÇÃO DURADOURA. FILHOS. UNIDADE FAMILIAR. ATIPICIDADE MATERIAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. Na hipótese, o agravante defendeu a atipicidade material da conduta, aduzindo que mantém até os dias atuais relacionamento duradouro com a vítima, que possuía 13 (treze) anos na data dos fatos, atualmente com 21 (vinte e um) anos, destacando que a diferença de idade entre o agravante a vítima não ultrapassa 05 (cinco) anos, além de possuírem 04 (quatro) filhos, suscitando distinguishing em relação a Súmula n. 593/STJ. 2. A Súmula n. 593/STJ preceitua que O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. 3. Por outro lado, esta Corte Superior tem excepcionado em distinguishing o verbete sumular supracitado, em situações que não se vislumbra afetação relevante ao bem jurídico, afastando a necessidade da pena. Prepondera nas hipóteses a preservação da unidade familiar e o interesse dos menores fruto da relação. 4. Considerando o consentimento da vítima, com 13 (treze) anos na data dos fatos, que já mantinha relacionamento amoroso com o agravante na condição de namorada, os quais mantêm entre si relação duradoura e estável, com 04 (quatro filhos), a ordem deve ser concedida de ofício, reconhecendo a atipicidade material da conduta. 5. Agravo regimental provido. (AgRg no HC n. 897.015/PA, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 27/9/2024.) AGRAVOS REGIMENTAIS EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO DO ART. 217-A DO CP. PLEITO DE CONDENAÇÃO. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE, DIANTE DA AVALIAÇÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO, MANIFESTARAM- SE PELA NÃO OCORRÊNCIA DO DELITO. REVISÃO DE ENTENDIMENTO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RELAÇÃO AMOROSA. AQUIESCÊNCIA DA MÃE DA MENOR. MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DA ADOLESCENTE. DISTINGUISHING. PUNIBILIDADE CONCRETA. PERSPECTIVA MATERIAL. CONTEÚDO RELATIVO E DIMENSIONAL. GRAU DE AFETAÇÃO DO BEM JURÍDICO. AUSÊNCIA DE RELEVÂNCIA SOCIAL DO FATO. 1. Consta do combatido aresto que analisando detidamente as particularidades do caso em comento, é possível concluir que inexistem elementos a indicar tenha o acusado se aproveitado da idade da adolescente ou de sua suposta vulnerabilidade, fato que deve ser sopesado na decisão, a fim de evitar uma condenação desproporcional e injusta de mais de 8 (oito) anos - porque se reconheceria necessariamente o instituto da continuidade delitiva -, a um jovem que não possui outro deslize em sua vida pessoal. [...]. possível extrair do relato da suposta vítima que esta não se mostrava vulnerável e sem condições de entender e de se posicionar de acordo com os fatos, pois relatou de forma livre e sem qualquer intento de responsabilizar o réu, que ambos convivam maritalmente, de modo que as relações sexuais faziam parte da rotina do casal. [.. .] Ouvida em juízo, já com 18 (dezoito) anos, não foi ressaltado pela vítima, tampouco por sua genitora, que a situação em tela tenha resultado em qualquer abalo à sua formação. [...] Conclui-se, desta feita, que a conduta imputada ao acusado, embora formalmente típica, não constitui infração penal, visto que o bem jurídico tutelado pela norma, qual seja, liberdade sexual, não restou violado. [...] Com efeito, trata-se de pessoas jovens, cujo relacionamento foi aprovado pela responsável legal da suposta vítima, não sendo possível extrair-se tenha o réu atentado contra a liberdade sexual ou contra o desenvolvimento da adolescente, razão pela qual, ainda que abstratamente adequem-se os fatos ao tipo penal previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, a meu sentir, impossível reconhecer a tipicidade material da conduta. 2. Tendo o Tribunal de origem concluído que, embora findo o relacionamento depois de dois anos e meio, o acusado e a suposta vítima constituíram seu próprio núcleo familiar durante este interregno, de modo que a conduta em exame, salvo melhor juízo, não se coaduna com aquela que o legislador pretende evitar, salientando-se que não houve qualquer indício de violência, ameaça ou indução ao ato sexual, é inviável entender de modo diverso, dada a necessidade de revisão de elementos fático- probatórios, vedada nesta via recursal. 3. Verifica-se, de plano, que, para rever os fundamentos que as instâncias ordinárias utilizaram para fundamentar a absolvição do agravado, diante da constatação da carência de substrato probatório suficiente apto a justificar uma condenação, é inevitavelmente demandado o reexame do acervo fático-probatório, medida esta inadequada, em função do óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4. Agravos regimentais improvidos. (AgRg no REsp n. 2.107.658/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 13/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO DO ART. 217-A, CAPUT, DO CP. PLEITO DE CONDENAÇÃO. INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE, DIANTE DA AVALIAÇÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO, MANIFESTOU-SE PELA NÃO OCORRÊNCIA DO DELITO. REVISÃO DE ENTENDIMENTO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RELAÇÃO AMOROSA. REPRESENTANTE DO CONSELHO TUTELAR QUE IDENTIFICOU UMA CONVIVÊNCIA MARITAL. MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DA ADOLESCENTE. DISTINGUISHING. PUNIBILIDADE CONCRETA. PERSPECTIVA MATERIAL. CONTEÚDO RELATIVO E DIMENSIONAL. GRAU DE AFETAÇÃO DO BEM JURÍDICO. AUSÊNCIA DE RELEVÂNCIA SOCIAL DO FATO. RECENTE JULGADO DA SEXTA TURMA. 1. Consta do combatido aresto que o relato dos fatos parece revelar de modo muito claro circunstâncias que, sem dispensar alguns cuidados particulares, estão muito distantes da necessidade de alguma repreensão penal. [...] O réu e a vítima mantiveram relação amorosa por meses, espontaneamente passando a conviver em situação análoga a um matrimônio. Não é sem motivo que, em juízo (68.130), a representante do Conselho Tutelar afirmou que o órgão registrou boletim de ocorrência após identificar que ambos estavam "convivendo maritalmente". Ademais, ambos declararam que as relações sexuais foram consentidas, sendo fruto do relacionamento amoroso conjuntamente construído e conforme relato (68.126 e 68.127), o casal residia na casa dos genitores da ofendida. Por fim, conforme relataram, o relacionamento findou em decorrência do presente processo e da relação não tiveram filhos. [...] A sentença, ao seu turno, dá contorno sumário à conduta; não ignora o relacionamento amoroso, tampouco reconhece qualquer violência - a responsabilidade é traçada unicamente em face do critério etário, de modo bastante formal. Ou seja, a condenação decorre unicamente da ciência, pelo réu, da idade da vítima, passando inaudito ao juízo da condenação todas as demais circunstâncias - sobretudo a coabitação do casal na residência dos genitores da vítima. Não creio, por isso, que a condenação possa subsistir. [...] No mais, a solução caminha muito longe da intervenção penal; se há de ser feito algo, o arranjo é outro, muito distante da severidade proposta no campo da punição penal. 2. Tendo o Tribunal de origem concluído que a sentença [...] dá contorno sumário à conduta; não ignora o relacionamento amoroso, tampouco reconhece qualquer violência - a responsabilidade é traçada unicamente em face do critério etário, de modo bastante formal. Ou seja, a condenação decorre unicamente da ciência, pelo réu, da idade da vítima, passando inaudito ao juízo da condenação todas as demais circunstâncias - sobretudo a coabitação do casal na residência dos genitores da vítima. Não creio, por isso, que a condenação possa subsistir, é inviável entender de modo diverso, dada a necessidade de revisão de elementos fático-probatórios, vedada nesta via recursal. 3. Verifica-se, de plano, que para rever os fundamentos que as instâncias ordinárias utilizaram para fundamentar a absolvição do agravado, diante da constatação da carência de substrato probatório suficiente apto a justificar uma condenação, é matéria que inevitavelmente demanda o reexame do acervo fático-probatório, medida essa inadequada, em função do óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4. [...] "Para que o fato seja considerado criminalmente relevante, não basta a mera subsunção formal a um tipo penal. Deve ser avaliado o desvalor representado pela conduta humana, bem como a extensão da lesão causada ao bem jurídico tutelado, com o intuito de aferir se há necessidade e merecimento da sanção, à luz dos princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade" (RHC n. 126.272/MG, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/6/2021, DJe 15/6/2021) - (REsp n. 1.977.165/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 25/5/2023). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 2.045.280/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 3/4/2025, DJEN de 6/5/2025.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL - CP. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. PRETENSÃO CONDENATÓRIA RECHAÇADA. DISTINGUISHING EM RELAÇÃO AO TEMA REPETITIVO N. 918 E SÚMULA N. 593 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Apesar da tese firmada no REsp n. 1.480.881/PI preconizar que o consentimento da vítima e a existência de relacionamento amoroso não afastam a ocorrência do crime de estupro de vulnerável, precedentes desta Corte denotam que, em atenção aos interesses da própria vítima e à necessidade de proteção da criança fruto de relacionamento, é possível a distinção para que conduta delitiva não seja punida. 2. No caso dos autos, o fato denunciado ocorrido entre junho e julho de 2021 reporta vítima com 13 anos e agravado com 20 anos que tiveram o relacionamento sexual consentido descoberto pelo Conselho Tutelar, culminando com registro de ocorrência e imposição de medidas protetivas. Momentaneamente interrompidos, os encontros persistiram, com conhecimento da família da vítima, sendo a existência de gravidez noticiada pela mãe da vítima já durante a instrução criminal, após um ano e meio do delito. Na sentença, afirmou-se que agravado e vítima ainda estavam juntos, com conhecimento dos familiares, embora não morassem sob o mesmo teto. 2.1. Destarte, deve ser mantida a absolvição, em atenção à conclusão das instâncias ordinárias no sentido de que a condenação do agravado acarretaria efeitos mais gravosos para a vítima e para o nascituro. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.118.545/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 26/11/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ENUNCIADO 593 DA SÚMULA DO STJ. FATO PRATICADO QUANDO O AUTOR TINHA 23 ANOS DE IDADE E A SUPOSTA VÍTIMA, 13. RELAÇÃO AMOROSA CONSENTIDA MUTUAMENTE. DISTINGUISHING. PRINCÍPIOS DA FRAGMENTARIEDADE, SUBSIDIARIEDADE E PROPORCIONALIDADE DO DIREITO PENAL. ABSOLVIÇÃO. 1. Ainda que se tenha apontado o enunciado 593 da Súmula do do STJ (precedente qualificado), segundo o qual, "o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente" (SÚMULA 593, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/10/2017, DJe 06/11/2017), vislumbra-se, neste processo, distinguishing, pois, na questão tratada no acórdão proferido, sob a sistemática dos recursos repetitivos, a vítima era criança, com 8 anos de idade, enquanto que o imputado possuía idade superior a 21 anos, e, no presente caso, o agente, com 23 anos de idade, manteve relações sexuais com adolescente de 13 anos de idade, no ano de 2015, época dos fatos (fl. 1), e o Tribunal de origem manteve a sentença de absolvição do recorrido, ponderando que "a própria vítima e o réu admitiram o breve relacionamento, ambos afirmando categoricamente que nenhuma das relações sexuais fora tida de forma forçada, mas, ao contrário, ambas foram consentidas pela vítima". Asseverou também que "o contexto probatório demonstra que, aos treze anos, a vítima já tinha capacidade de discernimento dos seus atos, o que afasta a vulnerabilidade absoluta e demonstra que as relações sexuais foram praticadas com o consentimento da ofendida". 2. A necessidade de realização da distinção feita no REsp repetitivo n. 1.480.881/PI se deve em razão de que, no presente caso, a diferença de idade entre o acusado e a vítima não se mostrou tão distante quanto a do acórdão paradigma, bem como porque houve consentimento da adolescente, além de ocorrido relacionamento amoroso entre ambos. Então, não se evidencia relevância social do fato a ponto de resultar a necessidade de sancionar o acusado, tendo em vista que não se identificou comportamento do réu que pudesse colocar em risco a sociedade, ou o bem jurídico protegido. 3. As particularidades do presente feito, em especial a vontade da vítima e o relacionamento amoroso ocorrido, denotam que não houve afetação relevante do bem jurídico a resultar na atuação punitiva estatal, de modo que não se evidencia a necessidade de pena, consoante os princípios da fragmentariedade, subsidiariedade e proporcionalidade. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 2.029.697/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 17/5/2024.)
Ante o exposto, conheço do recurso especial e nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se.
Relator
CARLOS PIRES BRANDÃO
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