STJ Fev26 - Execução Penal - Reincidente Não Específico - Lesão Corporal Mª da Penha (art. 129,§ 13 CP) - 25% Progressão de Regime - pena de 1 anos e 4 meses em regime inicialmente fechado
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DECISÃO
Trata-se de Habeas Corpus com pedido de liminar impetrado em favor de DANILO HENXXXXXXXXXX, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Consta dos autos que o paciente está cumprindo pena condenado a 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo delito previsto no art. 129, § 13, do Código Penal, 9 (nove) meses e 24 (vinte e quatro) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, por incurso no artigo 150, § 1º e 147, caput, c/c 61, inciso II, alínea "f", todos do Código Penal em concurso material (fls. 2-3), tendo sido considerado o percentual de 30% para fins de progressão de regime.
Em suas razões, sustenta a impetrante, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que deve ser aplicada a fração de 25% para progressão de regime, já que o paciente não seria reincidente específico em crime cometido com violência ou grave ameaça, pois a condenação anterior seria por delito que não traria as referidas circunstâncias elementares.
Argumenta que a interpretação conferida pelo acórdão não encontra respaldo na literalidade do art. 112, inciso III, da Lei de Execução Penal, pontuando que a manutenção do cálculo retardaria indevidamente a progressão do paciente. Requer, liminarmente e no mérito, a retificação do cálculo de penas, com a aplicação do percentual de 25% para fins de progressão de regime. Liminar indeferida às fls. 31/32.
Informações prestadas às fls. 38/46 e 47/61. Parecer do MPF opinando pelo não conhecimento do habeas corpus às fls. 63/66.
É o relatório. Decido.
Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção. É manifesto o constrangimento ilegal suportado pelo paciente, o que autoriza a concessão da ordem in limine.
A Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) revogou o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 – dispositivo que não fazia diferenciação entre a reincidência específica ou genérica para a progressão de regime –, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime e modificou o art. 112 da Lei de Execução Penal.
A norma é expressa ao afirmar que a porcentagem (30%) deve ser aplicada aos condenados reincidentes em crimes cometidos com violência à pessoa ou grave ameaça.
A interpretação extensiva para considerar reincidente específico na prática de crime com violência ou grave ameaça aquele que cometeu apenas um crime dessa espécie é contra o espírito da lei, pois se puniria igualmente quem pratica dois ou mais crimes com violência ou grave ameaça e o que pratica apenas um crime com violência ou grave ameaça.
A situação do paciente não se ajusta expressamente a nenhuma das hipóteses da nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal. Como a lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao apenado, e extensivamente no caso contrário, nossa jurisprudência está alinhada quanto ao entendimento de que, ao condenado por crime cometido com violência ou grave ameaça que seja reincidente genérico, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 25%, na forma do art. 112, III, da Lei de Execução Penal.
No caso, o réu é reincidente, foi mais recentemente condenado pela prática de lesão corporal e possui anterior condenação por invasão de domicílio e ameaça.
Para fins de progressão de regime, é exigível que o paciente tenha cumprido 25% (1/4) da pena, e não 30%.
Esse é o entendimento da Terceira Seção desta Corte, que, no julgamento de recurso especial repetitivo, decidiu que, a partir do pressuposto segundo o qual não se admite no Direito Penal incriminador a analogia in malam partem, não resta outra alternativa ao julgador, diante da conjuntura delineada, que não a aplicação aos reincidentes genéricos dos patamares de progressão referentes aos sentenciados primários, uma vez que, ainda que não sejam primários, reincidentes específicos também não o são.
Assim, ao sentenciado que cometeu crime com violência a pessoa ou grave ameaça, mas não é reincidente em delito de mesma natureza, aplicar-se-á o lapso de 25% do cumprimento da pena, previsto no inciso III do art. 112 da Lei de Execução Penal (REsp Repetitivo n. 1.910.240/MG, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 31/5/2021 - grifo nosso).
Confiram-se outros precedentes:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. CONDIÇÃO PESSOAL NA EXECUÇÃO DA PENA. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELO PACOTE ANTICRIME. ESPECIFICAÇÃO DA NATUREZA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO INDISTINTA DA REINCIDÊNCIA. HABEAS PARCIALMENTE CONCEDIDO. 1. Consoante a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, "[o] Juízo da execução penal não está adstrito ao emprego dado pelo Juízo do conhecimento aos registros criminais que ensejariam a reincidência do apenado, de modo que, a despeito de tal anotação não haver sido reconhecida em todas as condenações do apenado, nada impede seu uso para avaliação das condições pessoais do sentenciado no que tange à concessão de benefícios executórios como, por exemplo, o livramento condicional" (AgRg no REsp n. 1.721.638/RO, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 29/10/2019). Precedentes: AgRg no HC n. 476.422/MG; HC n. 378.985/ES; HC n. 379.007/RS; e AgRg no HC n. 511.766/MG. 2. Embora amplamente reconhecida a reincidência, a título de condição pessoal, como instituto próprio da execução da pena, sua aplicação hodierna requer a observação das recentes alterações legislativas, promovidas pela Lei n. 13.964/2019, quanto aos patamares exigidos para auferição da progressão de regime. 3. O Pacote Anticrime implementou um cenário de maior complexidade quanto à recidiva do reeducando, visto que, agora, não se trata apenas do simples exame da natureza do delito (se comum ou hediondo) e da existência de registros aptos a caracterizarem a reincidência (genérica) do apenado, mas sim de uma incursão mais apurada no exame dos antecedentes criminais do indivíduo encarcerado, passando a ganhar ampla relevância se se trata de crime cometido com ou sem violência a pessoa ou grave ameaça, crime hediondo ou equiparado ou, ainda, crime hediondo ou equiparado com resultado morte. 4. Na hipótese, o apenado cumpre pena por roubo circunstanciado e outros dois delitos de tráfico de drogas, ou seja, percebe-se que o reeducando é, então, reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado, porém, reincidente genérico quanto a delitos cometidos mediante violência a pessoa ou grave ameaça. Por consequência, quanto aos crimes de tráfico de drogas, considerado o caráter pessoal da reincidência, é cogente o cumprimento de 60% de ambas as penas impostas, visto que se trata de reincidência de mesma natureza - a saber, reincidência em crime hediondo ou equiparado. Todavia, tal lógica não se aplica ao crime comum, visto que o sentenciado é primário na prática de crime com violência a pessoa ou grave ameaça, de modo que incide na espécie o lapso previsto no art. 112, III, da Lei de Execução Penal, o qual exige o cumprimento tão-somente de 25% da pena para que se perquira a progressão a regime menos gravoso. 5. Habeas corpus parcialmente concedido determinar a retificação do cálculo de progressão da pena relativo à condenação do paciente pelo crime comum, nos termos da conclusão do voto. (HC 654870 / MG, rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 30/09/2022.)(grifei) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO REINCIDENTE GENÉRICO. LEI 13.964/2019. LACUNA NA NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. INTERPRETAÇÃO IN BONAM PARTEM. 1. Esta Corte firmou a orientação de que "A Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) revogou o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 - dispositivo que não fazia diferenciação entre a reincidência específica ou genérica para a progressão de regime -, estabeleceu novos lapsos para progressão e modificou o art. 112 da Lei de Execução Penal. A norma é expressa ao afirmar que a porcentagem (30%) deve ser aplicada aos condenados reincidentes em crimes cometidos com violência à pessoa ou grave ameaça" (AgRg no HC 675.062/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021). 2. Tratando-se de condenado por crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, não reincidente em delito de mesma natureza, aplicar-se o lapso de 25% da pena, nos termos do inciso III do art. 112 da Lei de Execução Penal. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 664003 / SP, rel. Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, DJe 11/10/2021.)(grifei) AGRAVO REGIMENTAL CONTRA CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO REINCIDENTE GENÉRICO (NÃO ESPECÍFICO). REQUISITO OBJETIVO. LEI N. 13.964/2019. LACUNA NA NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. INTERPRETAÇÃO IN BONAM PARTEM. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. 1. A Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) revogou o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 - dispositivo que não fazia diferenciação entre a reincidência específica ou genérica para a progressão de regime -, estabeleceu novos lapsos para progressão e modificou o art. 112 da Lei de Execução Penal. A norma é expressa ao afirmar que a porcentagem (30%) deve ser aplicada aos condenados reincidentes em crimes cometidos com violência à pessoa ou grave ameaça. 2. No caso, como a situação atual do agravado (sentenciado pelo delito de roubo circunstanciado, tendo sido reconhecida sua reincidência devido a condenação definitiva anterior pela prática de tráfico de drogas) não se ajusta expressamente a nenhuma das hipóteses da nova redação do referido art. 112, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao ora agravado o percentual de 30%. Ante a omissão legislativa e o uso da analogia in bonam partem, é aplicável o percentual de 25%, previsto no inciso III. Precedente da Terceira Seção. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 675062 / SP, rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 09/08/2021.)(grifei)
À vista do exposto, não conheço o habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, reformando o acórdão ora atacado, determinar a retificação do cálculo de pena pelo Juízo da execução, aplicando-se o percentual de 25%, previsto no inciso III do art. 112 da Lei de Execução Penal, para fins de progressão de regime. Publique-se. Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
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