STJ Fev26 - Lei de Drogas - Art.33 - Absolvição - Entrada de Entorpecentes em Presídio Interceptada - Atipicidade da Conduta do Preso - mera solicitação
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EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ESTABELECIMENTO PRISIONAL. MERA SOLICITAÇÃO DE ENTREGA DE ENTORPECENTE. DROGA INTERCEPTADA ANTES DO INGRESSO NA UNIDADE PRISIONAL. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ATO PREPARATÓRIO IMPUNÍVEL. ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. PRECEDENTES DO STJ. Ordem concedida nos termos do dispositivo.
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de PAULO HENXXXXXxA, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos delitos capitulados nos arts. 33, caput , c/c 40, III, da Lei 11.343/2006, e 29 do Código Penal.
Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a conduta imputada ao paciente seria atípica, na medida em que a mera solicitação do ingresso de droga em estabelecimento prisional configuraria, quando existente, ato preparatório impunível, motivo pelo qual seria caso de absolvição.
Alega que não há prova escrita, oral ou por gravação que demonstre ter o paciente solicitado qualquer material ilícito, havendo dúvida sobre a autoria. Argumenta que não se pode impor pena sem demonstração de dolo ou culpa do agente e que a pena não pode ultrapassar a pessoa do condenado, reforçando a ausência de suporte fático-probatório para a condenação do paciente.
Requer, liminarmente e no mérito, a absolvição do paciente. Liminar indeferida pela Vice-Presidência deste Superior Tribunal (fls. 69/70). Informações prestadas pela origem (fls. 76/81 e 82/120).
Parecer do Ministério Público Federal no sentido da concessão da ordem (fls. 125/128).
É o relatório.
Em minha avaliação, a controvérsia posta nos autos é eminentemente jurídica, não demandando revolvimento do conjunto fático-probatório, mas tão somente a subsunção dos fatos reconhecidos pelo Tribunal de origem à moldura típica do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Da atenta leitura do acórdão impugnado, depreende-se que a única conduta atribuída ao paciente consistiu em solicitar à corré que lhe entregasse droga no interior do estabelecimento prisional.
O entorpecente, contudo, foi interceptado antes de ingressar na unidade prisional, não tendo havido efetiva entrega ou posse pelo paciente. O acórdão fundamentadamente consignou que o acusado “admitiu ter solicitado a entrega de droga à corré”, e que esta confirmou o pedido. Todavia, não se apontou qualquer ato de execução praticado pelo paciente além da mera solicitação.
A jurisprudência consolidada desta Corte Superior é firme no sentido de que a simples solicitação ou encomenda de entorpecente, sem que haja efetiva entrega ou início do iter criminis na modalidade “adquirir”, configura mero ato preparatório, impunível por ausência de tipicidade formal. Nesse sentido, já se decidiu que, ainda que comprovado o pedido do entorpecente pelo preso, "a interceptação da droga antes de sua entrega impede a configuração do delito previsto no art. 33 da Lei de Drogas, por ausência de ato executório" (AgRg no HC 830.262/RJ, Sexta Turma; AgRg no REsp 1.999.604/MG, Quinta Turma; AgRg no AREsp 2.617.203/SE, Quinta Turma).
Julgo que, no caso em exame, não houve efetivo início da execução do crime por parte do paciente. A conduta descrita — solicitar a entrega da droga — situa-se no âmbito dos atos preparatórios, que, salvo expressa previsão legal, não são puníveis no ordenamento jurídico brasileiro.
A meu ver, ao reformar a sentença absolutória para condenar o paciente por tráfico de drogas, o Tribunal de origem conferiu tipicidade penal a comportamento que não ultrapassou a fase preparatória, em desconformidade com a orientação jurisprudencial desta Corte. Igualmente, confiram-se: AgRg no HC n. 841.876/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 18/4/2024; AgRg no HC n. 838.171/MS, Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe 18/3/2024; e AgRg no HC n. 765.490/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 3/10/2022.
Também não se extrai dos fundamentos do acórdão a demonstração de vínculo associativo estável e permanente apto a caracterizar, de forma autônoma, o delito do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, mas tão somente a atuação episódica vinculada ao pedido da substância.
Diante desse quadro, evidencia-se constrangimento ilegal decorrente de condenação por fato atípico. Ante o exposto, concedo a ordem para absolver o paciente da imputação do art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 (Processo n. 1501004-49.2022.8.26.0544), restabelecendo, no ponto, a sentença absolutória de primeiro grau, com as comunicações de praxe. Comunique-se. Intime-se o Ministério Público estadual. Publique-se.
Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
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