STJ Mar26 - Sentença sem Individualização das Condutas - Nulidade - Ausência de Fundamentação Concreta - Sentença que apenas juntou testemunhos e disse que a materialidade estava comprovada - Peculato, Orcrim, Crimes de Licitação - Ferimento ao artigos 315, § 2º, II e IV, do CPP, Art. 619 do CP, art. 8.1(Pacto de São José da Costa Rica) - Negativa de Prestação Jurisdicional
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DECISÃO
Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por MARCO ANTÔCCCCCCA, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado (fls. 2331-2332): "Apelação Criminal - Artigo 2º, caput, §3º e §4º, inciso II, da Lei nº 12.850/13, artigo 89, caput, da Lei nº 8.666/93, artigo 312, §1º, do Código Penal (por dez vezes) e artigo 313-A do Código Penal (por seis vezes).
PRELIMINARES - Inépcia da denúncia - Não ocorrência - Peça acusatória que preenche os requisitos previstos no art. 41, do CPP - Presença dos elementos necessários para que os réus possam exercer o direito da ampla defesa. Ausência de fundamentação - Impossibilidade - Decisão condenatória que encontra respaldo no conjunto de provas colacionado aos autos, estando devidamente fundamentada - Não é exigível que a sentença se pronuncie exaustivamente sobre todas as teses e argumentações trazidas pelas partes, mas sim que nela estejam suficientemente demonstradas as razões de seu convencimento. Inobservância do rito específico previsto para o julgamento dos crimes concernentes à responsabilidade dos funcionários públicos - Ausência de prejuízo, não ensejando qualquer ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa - Preliminares rejeitadas. MÉRITO - Materialidade e autoria demonstradas - Réus que ser organizaram criminosamente para obterem vantagem ilícita contra o município, por meio da dispensa licitações ou sua realização irregular e mediante a inserção de dados falsos no sistema público - Condenação mantida. Pena-base no mínimo legal para todos os delitos - Agravantes previstas no art. 2º, §3º e 4º, inciso II, da Lei nº 12.850/13 para o réu MARCO ANTONIO - Agravante prevista no art. 2º, 4º, inciso II, da Lei nº 12.850/13 para os demais corréus - Reconhecimento da continuidade delitiva entre os dez crimes de peculato, bem como entre os seis crimes de inserção de dados falsos no sistema de informações - Concurso material em relação aos demais crimes - Regime fechado. Preliminares rejeitadas, recurso parcialmente provido."
Nas razões recursais (fls. 2584-2610), aduz a defesa violação dos artigos 315, § 2º, II e IV, 619 e 155 do Código de Processo Penal; do artigo 2º, caput e § 4º, da Lei 12.850/2013; e dos artigos 312, § 1º, 313-A, 59 e 71 do Código Penal.
Alega que: a) o acórdão e os embargos declaratórios são nulos por violação aos arts. 619 e 315, § 2º, II e IV, do CPP, diante de obscuridade, omissão e contradição não sanadas, com negativa de enfrentamento de temas relevantes suscitados na apelação e reiterados nos embargos, entre eles: inépcia da denúncia (individualização das condutas e do vínculo associativo), inexistência de função atribuída ao servidor apontado como facilitador de certames, inobservância do rito funcional, atipicidade objetiva dos peculatos e crime impossível quanto ao art. 313-A;
b) sentença e acórdão são nulos por ausência de fundamentação apta a comprovar as elementares do delito de organização criminosa (art. 2º da Lei 12.850/2013), em ofensa ao art. 155 do CPP;
c) seria atípica a conduta quanto ao peculato (art. 312, § 1º, do CP), porque o recorrente não ocupava cargo ou função na Prefeitura municipal, inexistindo a elementar de valer-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário, e porque não houve subtração ou desvio, dado o pagamento em contraprestação aos serviços prestados, com notas de empenho e conferência administrativa;
d) do mesmo modo, atípica a conduta no tocante ao art. 313-A do CP, afirmando que o tipo “demanda […] que o acusado ocupe cargo que lhe autorize a inserção de dados no sistema”, não havendo, ainda, demonstração de dolo específico;
e) quanto ao art. 89 da Lei 8.666/1993, estaria configurada abolitio criminis na “parte final” (deixar de observar formalidades da dispensa/inexigibilidade);
f) na dosimetria, haveria bis in idem quanto à causa de aumento do art. 2º, § 4º, II, da Lei 12.850/2013, superposta às condenações por crimes próprios de funcionário público (arts. 312, § 1º, e 313-A do CP), requerendo o afastamento da exasperação.
Sustenta, ainda, que não se mostra proporcional a fração de 2/3 aplicada na continuidade delitiva. Requer o provimento do recurso para que haja "reconhecimento dos vícios invocados, com a anulação do v. acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração e o retorno dos autos ao douto Tribunal de Justiça de São Paulo para nova apreciação; ou, alternativamente, a anulação dos vv. acórdãos e da r. sentença por ausência de fundamentação idônea.
No mérito, requer-se o provimento do recurso especial para que, reformado o aresto, sejam afastadas as condenações impostas, na forma das razões recursais, e, subsidiariamente, reduzidas as penas impostas" (fl. 2610). Contrarrazões às fls. 2666-2675. O recurso foi inadmitido (fls. 2694-2696), ao que se seguiu a interposição de agravo (fls. 2707-2735). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento dos agravos (fls. 3124-3125).
É o relatório. Decido.
O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.
Com razão o recorrente no que diz respeito à alegação de nulidade da condenação, na forma mantida pelo Tribunal de Justiça ao julgar o apelo defensivo, por patente afronta ao dever constitucional, legal e convencional de motivação das decisões judiciais.
Como se sabe, o dever de fundamentação de qualquer decisão judicial possui assento na Constituição da República, que consagra, em seu art. 93, IX, o princípio de que:
"todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação." (grifei)
Em se tratando de processo penal, cujas decisões têm a potencialidade de impactar direitos fundamentais sensíveis, como é o direito de liberdade de locomoção do indivíduo, o dever de fundamentar os atos decisórios ganha destacada relevância, consoante evidencia o art. 315, § 2º, do Código de Processo Penal, que estabelece:
"Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada. § 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. § 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento." (grifei)
O Código de Processo Penal ainda inclui, em seu art. 381, inciso III, o dever de "indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão" como requisito essencial de validade da sentença; é dizer, a sentença penal só se mostra válida se o julgador indicar, de forma clara, quais os motivos, de fato e de direito, que amparam sua conclusão.
Conforme bem acentua Aury Lopes:
"Para o controle de eficácia do contraditório e do direito de defesa, bem como de que existe prova suficiente para sepultar a presunção de inocência, é fundamental que as decisões judiciais (sentenças e decisões interlocutórias) estejam suficientemente motivadas. Só a fundamentação permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder, premissa fundante de um processo penal democrático. Nesta linha, está expressamente consagrada no art. 93, IX, da CB" (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 20. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2023, p. 1044).
O dever de fundamentação adequada das decisões decorre, ademais, de garantia judicial consagrada no art. 8.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), segundo o qual:
"Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza".
A propósito, Flávia Piovesan e Melina Fachin assinalam: "Por sua vez, o dever de fundamentar as decisões, judiciais ou não - serve a evitar que órgãos estatais tomem decisões arbitrárias quando decidem sobre direitos dos cidadãos. No entendimento da Corte IDH, o dever de fundamentar é uma "devida garantia protegida pelo art. 8.1. Isso porque uma decisão adequadamente fundamentada demonstra que as alegações das partes foram levadas em conta e que o conjunto de provas foi adequadamente analisado e porque garante-se, assim, que as partes tenham sido "ouvidas" e que a decisão possa ser criticada perante uma instância revisora, quando isso for possível." (PIOVESAN, Flavia; FACHIN, Milena Girardi; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 111-112).
O entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) sobre a questão pode ser verificado no julgamento do Caso Zegarra Marín vs. Peru (Sentença de 15 de fevereiro de 2017, Série C, n. 331, §§ 146-148, tradução livre), quando destacado que:
"146. Este Tribunal tem sustentado que “o dever de motivação constitui uma das ‘devidas garantias’ incluídas no artigo 8.1 para salvaguardar o direito ao devido processo”. “[...] Trata-se de uma garantia vinculada à correta administração da justiça [...] que protege o direito [...] de ser julgado com base nas razões que o Direito fornece e confere credibilidade às decisões jurídicas no âmbito de uma sociedade democrática”. “As decisões adotadas pelos órgãos internos que possam afetar direitos humanos devem estar devidamente fundamentadas, pois, do contrário, seriam decisões arbitrárias”. 147. A Corte sublinha a relevância da motivação, a fim de garantir o princípio da presunção de inocência, sobretudo em uma sentença condenatória, a qual deve expressar a suficiência da prova de acusação para confirmar a hipótese acusatória; a observância das regras da sana crítica na apreciação da prova, incluídas aquelas que possam gerar dúvida quanto à responsabilidade penal; e o juízo final que decorre dessa valoração. Conforme o caso, deve refletir as razões pelas quais foi possível formar convicção sobre a imputação e a responsabilidade penal, bem como a apreciação das provas aptas a afastar qualquer hipótese de inocência, e somente assim confirmar ou refutar a hipótese acusatória. O exposto permite afastar a presunção de inocência e determinar a responsabilidade penal além de toda dúvida razoável. Na dúvida, a presunção de inocência e o princípio in dubio pro reo operam como critério decisório no momento da prolação da sentença 148. Ademais, a Corte tem ressaltado a necessidade de que “a sentença condenatória apresente fundamentação clara, completa e lógica, na qual, além de realizar a descrição do conteúdo dos meios de prova, exponha sua apreciação sobre eles e indique as razões pelas quais tais elementos se mostraram, ou não, confiáveis e idôneos para comprovar os elementos da responsabilidade penal e, por conseguinte, afastar a presunção de inocência”. (grifei)
Portanto, de acordo com a jurisprudência da Corte IDH, o dever de fundamentação das decisões judiciais: 1) constitui salvaguarda do devido processo; 2) vincula-se à correta administração da justiça; 3) quando exercido, confere credibilidade à decisão em uma sociedade democrática; 4) garante o princípio da presunção de inocência; 5) impõe que a sentença condenatória apresente motivação clara, completa e lógica. Importante destacar, nesse ponto, que a observância da CADH, bem como da jurisprudência consolidada no âmbito da Corte IDH, consiste em política institucional do Poder Judiciário brasileiro, conforme se extrai da Recomendação n. 123/2022 do Conselho Nacional de Justiça (cujo art. 1º recomenda a observância dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil e a utilização da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), bem como a necessidade de controle de convencionalidade das leis internas) e dos objetivos traçados pelo Pacto Nacional do Judiciário pelos Direitos Humanos, lançado em abril de 2022 (acessível em: https://www.cnj.jus.br/poder-judiciario/relacoes-internacionais/monitoramento-e-fiscalizacao-das-dec....
Diante deste cenário, em respeito ao art. 93, IX, da Constituição da República, arts. 315, § 2º e 381, III, do CPP, assim como à interpretação conferida pela Corte IDH à garantia judicial prevista no art. 8.1 da CADH, conclui-se que a validade da sentença condenatória pressupõe fundamentação "clara, completa e lógica", capaz de demonstrar a presença de provas indiscutíveis quanto à autoria e materialidade dos delitos imputados na peça acusatória, de modo a afastar, legitimamente, a presunção de inocência assegurada ao denunciado.
Dito isto, constata-se que a sentença condenatória proferida no caso dos autos não cumpre o dever constitucional, legal e convencional de adequada fundamentação.
Trata-se de hipótese em que a denúncia imputou aos réus a prática do crime de constituir e integrar organização criminosa (art. 2º, caput, § 3º, § 4º, inc. II, da Lei n°. 12.850/13), crime de indevida dispensa de licitação (na forma prevista no art. 89 da Lei n. 8.666/93, então vigente), crimes de peculato (art. 312, § 1º, do Código Penal, por dez vezes), crimes de inserção de dados falsos em sistemas informatizados da Administração Pública (art. 313-A, do Código Penal, por seis vezes).
Segundo a denúncia (fls. 1-51), os reús teriam se associado, de forma estável, no período compreendido entre 25/3/2015 e 28/12/2016, para praticar diversos crimes em prejuízo da Administração Pública do Município de Coronel Macedo/SP, o que seria revelado pelas informações colhidas no Procedimento de Investigação Criminal Civil (PIC) n° 94.0455.0000280/2016-4.
A peça acusatória detalha que o réu Marco AntôXXXXXXXXXXXXma exerceria, de forma ilegítima, a gestão de fato do Poder Executivo Municipal, por concessão do Prefeito EdivaXXXXXXXXXXeira, e nesta condição teria coordenado um esquema de desvio de recursos, por meio de contratações ilegais, que teria beneficiado os sócios da empresa Barbosa e Lima Comércio Ltda. (os réus AntôXXXXXXmeida de Lima), contando, para isso, como o auxílio direito de MaXXXXXXzzo, que exercia a função de Chefe do setor de licitações.
A denúncia detalha, com suficiente clareza, as imputações que pesariam contra os réus, descrevendo, em tópicos separados, cada um dos crimes que teriam sido por eles praticados (1.1 - crime de organização criminosa; 1.2 - crime de dispensa indevida de licitações; 1.3 - dez crimes de peculato; 1.4 - seis crimes de inserção de dados falsos em sistema informatizado da Administração Pública).
A sentença, por outro lado, concluiu pela existência de prova de materialidade de todos os delitos imputados na denúncia por meio de um único parágrafo, assim redigido (fl. 2177):
"[...] A materialidade dos crimes foi comprovada pela vasta prova documental acostada nos autos, especialmente fls. 264-270 (ficha financeira dos contratos da empresa Barbosa e Lima), fls. 271- 287 (itens adjudicados); fls. 338-451 (processo de dispensa de licitação e informações de que os processos nº 07/2015, 52/2015, 53/2015, 72/2015, 110/2015, 126/2015, 132/2015 e 142/2015), documentos do procedimento de licitação não assinados em fls. 344, 351, 352, 353, 354, 364, 365, 366, 368, 370, 384, 385, 408, 421, 443; fls. 465- 818 (nota de emprenho e nota fiscal); fls. 946-954 (prints do sistema GEMAP que descrevem os processos perdidos em que foi repassado dinheiro para a empresa Barbosa e Lima); assim como pela prova oral colhida em contraditório."
Na sequência, o julgador limitou-se a resumir o conteúdo dos depoimentos prestados na audiência de instrução (fls. 2177-2181), para concluir, ao final, nos seguintes termos (fls. 2181-2184):
"[...] Por todo o conjunto probatório é possível concluir que o Prefeito Edivaldo atribuiu parte da gestão da prefeitura para o réu Marco, que era vereador e seu ex-cunhado. Em razão do exercício de fato dos poderes de prefeito e em conluio com Marcos Izzo, chefe do setor de licitações, o réu Marco se alinhou com Antonio Ricardo e Márcia Regina para dispensar indevidamente licitações e desviar dinheiro público. Tal acordo gerou dispensa de licitação e licitações com diversas irregularidades, como documentos sem assinatura no procedimento de dispensa, pagamentos sem fundamento em contrato assinado, justificativas sem publicação no Diário Oficial, lançamento de contratos favorecendo a empresa dos réus no GEMAP enquanto outras empresas se sagraram vencedoras pelo contrato. O réu Marco, que reunia poder fático de administrar setores da prefeitura, determinou que o réu Marcos, chefe de licitação, favorecesse financeiramente a pessoa jurídica Barbosa e Lima Comércio de Peças LTDA, que pertencia a seu irmão e a ré Márcia. Tal favorecimento ocorreu por meio de dispensa indevida de licitação (procedimento 26/2016) e pregão presencial (procedimento 03/2016), com clara violação aos requisitos do artigo 26 da lei de Licitações e artigo 4º da Lei 10.520/02, sem contrato assinado ou publicação da contração, que fundamentaram diversos pagamentos indevidos. Além disso, oito pagamentos foram realizados para a Barbosa e Lima em razão da inserção de dados no GEMMAP que não correspondiam aos da licitação nº 110/2015, que sagrou como vencedora a empresa Toledo S. A. (fls. 941- 949). A inclusão de tal contrato para compra de toners e cartuchos de tinta no GEMMAP foi, conforme a prova oral colhida, feita por Marcos em razão de determinação expressa de Marcos e possibilitou os oito pagamentos realizados a empresa dos réus Ricardo e Marcia, que tinha como atividade principal a manutenção de veículos automotores. Durante a instrução processual também foram identificados pagamentos realizados apenas em razão de inserção do GEMMAP sem a existência de correspondente processo físico (07/2015, 52/2015, 13/2015 e 72/2015), o que gerou, novamente, dezoito pagamentos para a empresa dos réus Ricardo e Márcia (fls. 802-815, 749-785, 593-597) sem prova de efetiva contratação ou de contraprestação. Assim, o dolo está devidamente comprovado, uma vez que restou evidente que os acusados deliberadamente se organizaram para obter vantagem ilícita contra o município. O réu Marco liderava a organização e delimitava quem seriam os favorecidos e de que forma, já o réu Marcos, chefe de licitações executava as determinações, enquanto Ricardo e Marcia participavam das licitações ou dispensas e eram favorecidos indevidamente. Presente a tipicidade, tanto objetiva como subjetiva, tanto formal como material, há indício para o conhecimento da ilicitude e culpabilidade do comportamento do acusado. Especificamente quanto a imputação da pratica do crime previsto no artigo 89 da lei de licitações, apesar da revogação do artigo, ocorreu a continuidade normativo típica, em razão da previsão dos crimes dos artigos 337-E e 337-F do Código Penal, motivo pelo qual não se deve falar em absolvição por ausência de reserva legal. [...] Na fixação da pena quanto ao delito de organização criminosa, a pena do réu Marco deverá ser agravada, nos termos do artigo 2º, §3º, da Lei 12.850/13, uma vez que ele exercia o comando a organização, se utilizando de sua posição de superioridade hierárquica, mesmo que fática. Quanto ao mesmo delito, a pena de todos os réus deve ser aumentada, no patamar de 1/6, nos termos do artigo 2º, §4º, II, da lei 12.850/13, em razão de a organização ser integrada por funcionário público, que, efetivamente, permitiu que os fatos ocorressem. Passo a dosimetria da pena."
Por considerar comprovada a materialidade e autoria de todos os delitos imputados na denúncia, o julgador condenou os reús nas seguintes penas (fls. 2187-2188):
"[...] 1. MARCO ANTÔNIOXXXXXXA por ter praticado o crime dos artigo 2º, caput, §3º e §4º, II, da Lei 12.850/13, artigo 89, caput, da lei 8.666/93, artigo 312, §1º, do Código Penal (por dez vezes) e 313-A do Código Penal (por seis vezes), todos em concurso material, a pena de 39 (trinta e nove) anos e 1 (um) mês de reclusão e 182 (cento e oitenta e dois) dias multa; 2. MARCOS NXXXXXXO por ter praticado o crime dos artigo 2º, caput, §3º e §4º, II, da Lei 12.850/13, artigo 89, caput, da lei 8.666/93, artigo 312, §1º, do Código Penal (por dez vezes) e 313-A do Código Penal (por seis vezes), todos em concurso material, a pena de 38 (trinta e oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 181 (cento e oitenta e um) dias multa; 3. AXXXXXO BARBOSA DE LIMA por ter praticado o crime dos artigo 2º, caput, §3º e §4º, II, da Lei 12.850/13, artigo 89, caput, da lei 8.666/93, artigo 312, §1º, do Código Penal (por dez vezes) e 313-A do Código Penal (por seis vezes), todos em concurso material, a pena de 38 (trinta e oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 181 (cento e oitenta e um) dias multa; 4. MÁRXXXXXXMA por ter praticado o crime dos artigo 2º, caput, §3º e §4º, II, da Lei 12.850/13, artigo 89, caput, da lei 8.666/93, artigo 312, §1º, do Código Penal (por dez vezes) e 313-A do Código Penal (por seis vezes), todos em concurso material, a pena de 38 (trinta e oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 181 (cento e oitenta e um) dias multa." (grifei)
Verifica-se, todavia, que faltou à sentença condenatória fundamentação "clara, completa e lógica", não havendo satisfatória demonstração de que a instrução serviu para confirmar os indícios revelados no procedimento investigatório prévio, no sentido de que os réus se organizaram, de forma estável, para praticar uma multiplicidade de crimes contra a Administração Pública.
Nada obstante o julgador remeta a documentos constantes dos autos, que revelariam a prática dos crimes descritos na denúncia, não houve detida e necessária avaliação dos distintos elementos típicos de cada um destes delitos.
Não há, sequer de forma sucinta, apreciação das elementares do crime de organização criminosa, em especial quanto à eventual existência de uma associação estável e permanente, e de uma estrutura ordenada caracterizada por divisão de tarefas; quanto ao crime de peculato (art. 312, § 1º, do CP), não há especificação de quais valores teriam sido apropriados ou desviados, tampouco em quais circunstâncias teriam ocorrido os 10 (dez) delitos mencionados na denúncia; quanto ao crime de inserção de dados falsos (art. 313-A, o CP), não há satisfatória indicação de qual seria o "funcionário autorizado" a proceder a inserção dos dados, inexistindo, por outro lado, descrição de quais foram as 6 (seis) oportunidades em que a conduta fraudulenta ocorreu.
Por fim, quanto ao crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93 (vigente à época dos fatos), não há qualquer referência à existência de dolo específico e de efetivo dano ao erário decorrente das contratações irregulares, na forma exigida de forma pacífica pela jurisprudência desta Corte Superior, conforme indica, ilustrativamente, o seguinte precedente:
"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ABOLITIO CRIMINIS. LICITAÇÃO. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. AGRAVO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso em habeas corpus, no qual se alegava abolitio criminis em relação à segunda parte do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, em razão da revogação pela Lei n. 14.133/2021. 2. Os agravantes foram denunciados por inexigirem licitação sem observar as formalidades pertinentes à inexigibilidade, conforme art. 25, inciso I, da Lei n. 8.666/1993, e por não demonstrarem dolo específico e prejuízo ao erário, necessários para a configuração do delito previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993, atual art. 337-E do Código Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a revogação da segunda parte do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 pela Lei n. 14.133/2021 configura abolitio criminis, justificando o trancamento da ação penal quanto ao fato 2 da denúncia. 4. Outra questão em discussão é a ausência de descrição do dolo específico e do efetivo dano ao erário, necessários para a tipificação do crime previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993, atual art. 337-E do Código Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A nova legislação não reproduziu a conduta de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade", configurando abolitio criminis para essa parte do art. 89 da Lei n. 8.666/1993. 6. A ausência de descrição do dolo específico e do efetivo dano ao erário impede a tipificação do crime, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo provido para determinar o trancamento da Ação Penal n. 0001137-89.2019.8.24.0007-SC relativamente aos agravantes." (AgRg no RHC n. 183.938/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 25/11/2024, grifei.)
Ademais, constata-se que teses defensivas veiculadas em sede de alegações finais (fls. 2132-2154) não foram satisfatoriamente examinadas pelo julgador, afrontando a garantia convencional de ser "ouvido" por juiz competente independente e imparcial; os reús, dentre outras questões, sustentaram que provas documentais (em especial "notas de empenho") e provas testemunhais demonstrariam efetiva prestação de serviços e pagamento regular, confirmando a existência de contrato público válido, a afastar as imputações de desvio/apropriação de recursos públicos e de configuração do crime licitatório; a sentença, todavia, não rebate os argumentos defensivos, limitando-se a acolher como verdadeira a pretensão acusatória.
O acórdão recorrido, por sua vez, nada obstante tenha reconhecido a desproporcionalidade das penas aplicadas, reduzindo sanções superiores a 30 (trinta) anos de prisão para 13 anos e 9 meses (para Marco Antônio Barbosa de Lima) e 13 anos e 2 meses (para os demais), deixou de pronunciar, como deveria, a nulidade da sentença condenatória por ausência de adequada fundamentação, ao argumento de que (fl. 2334):
"[...] Importante destacar que, consoante dispõe o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, não é exigível que a sentença se pronuncie exaustivamente sobre todas as teses e argumentações trazidas pelas partes, mas sim que nela estejam suficientemente demonstradas as razões de seu convencimento, valendo-se do exame dos fatos e dos aspectos pertinentes ao tema, das provas produzidas, da doutrina e da jurisprudência que reputar aplicáveis ao caso concreto. Destarte, a argumentação ignorada e não aceita foi aquela que não convenceu o magistrado. Desta feita, importante que o julgador fundamente sua convicção e decisão, o que no caso em comento, ocorreu."
Sem razão a Corte local. Como visto, a sentença condenatória descumpriu, de modo flagrante, o dever de fundamentação, analisando superficialmente complexa empreitada criminosa, em que supostamente praticados múltiplos crimes, deixando de descrever, com a necessária clareza, provas capazes de evidenciar as elementares típicas de cada um dos delitos imputados aos réus, o que acabou por prejudicar o exercício da ampla defesa, dificultando, sobremaneira, o questionamento dos fatos perante a instância superior. Sobre o tema:
"DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ANULAÇÃO DE ACÓRDÃO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, no qual se pleiteava o trancamento de ação penal por ausência de justa causa, alegando-se que o litígio seria de natureza cível e que não haveria indícios mínimos de autoria e materialidade. 2. A denúncia imputava ao paciente condutas que o Ministério Público considerou caracterizarem os crimes de perseguição (art. 147-A do Código Penal) e violência psicológica contra a mulher (art. 147-B do Código Penal). Entre as condutas descritas, destacam-se: (i) não arcar com despesas de hospedagem da vítima e suas filhas; e (ii) ingressar com diversas ações judiciais contra a vítima com o objetivo de manipulá-la, intimidá-la e controlá-la. 3. O Tribunal de origem não conheceu do habeas corpus, afirmando genericamente que o writ não seria a via adequada para análise de provas e que não havia demonstração inequívoca de inexistência de indícios de autoria. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber: (i) se há justa causa para a ação penal em relação às condutas descritas na denúncia; e (ii) se a ausência de fundamentação do acórdão recorrido configura negativa de prestação jurisdicional, ensejando sua anulação. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. As condutas descritas na denúncia, consistentes em não arcar com despesas de hospedagem e ingressar com ações judiciais contra a vítima, são manifestamente atípicas, não se enquadrando nos tipos penais de perseguição e violência psicológica. 6. A ausência de fundamentação do acórdão recorrido, que não enfrentou de maneira motivada as provas e os indícios apresentados na denúncia, configura negativa de prestação jurisdicional, violando os arts. 315, § 2º, do CPP e 489 do CPC. 7. A análise das demais condutas imputadas ao paciente na denúncia não pode ser realizada diretamente pelo STJ, sob pena de supressão de instância, sendo necessário que o Tribunal de origem examine o mérito do habeas corpus de forma fundamentada. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental parcialmente provido para, de ofício, conceder parcialmente a ordem de habeas corpus." (AgRg no HC n. 984.430/DF, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 9/9/2025, grifei.)
O cenário descrito, portanto, impõe a anulação da sentença condenatória, por ofensa ao art. 93, IX, da Constituição da República, arts. 315, § 2º e 381, III, do CPP, bem como à garantia judicial prevista no art. 8.1 da CADH, na forma em que interpretada pela Corte IDH, para que nova sentença seja proferida, apreciando, com o necessário detalhamento, as imputações constantes da denúncia, assim como as teses de defesa expostas pelos réus na resposta à acusação e em sede de alegações finais.
Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b" e "c", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de anular a sentença condenatória, determinando realização de novo julgamento pelo Juízo de primeiro grau. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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