STJ Mar26 - Absolvição - Lei de Drogas - Ausência de Provas da Vinculação do Réu aos Entorpecente, Mesmo com Busca Domiciliar e Pessoal - Ausência de Investigação prévia e Perda de uma Chance Probatória
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DECISÃO
Trata-se de agravo (e-STJ, fls. 368-381) contra a decisão de fls. 341-352, que inadmitiu o recurso especial interposto por WXXXXXXXX OLIVEIRA DA SILVA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a” da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (e-STJ, fls. 240-256).
A Defesa sustenta que não há jurisprudência consolidada que contrarie suas teses sobre a nulidade da busca pessoal e a ausência de "Aviso de Miranda", rechaçando o óbice da Súmula 83/STJ. Ademais, afirma que o exame da matéria não demandaria reexame de provas, mas sim a revaloração jurídica dos fatos já estabelecidos.
No recurso especial inadmitido, aponta violação aos artigos 155, 156, 157, caput e § 1º, 240, § 2º, 244 e 386 do Código de Processo Penal; e artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006.
Inicialmente, requer a absolvição do recorrente, argumentando que a apreensão do material entorpecente se deu sem elementos que embasassem a abordagem e sem a cientificação do direito ao silêncio, o que vicia as provas.
Seguindo, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, sustentando que a palavra dos policiais não foi corroborada por outros meios e que não houve judicialização de elementos informativos. Subsidiariamente, caso mantida a condenação, solicita a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3), a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, conforme o artigo 44 do Código Penal. Instado, o recorrido apresentou contrarrazões (e-STJ, fls. 313-340).
O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 341-352), ao que se seguiu a interposição do presente agravo (e-STJ, fls. 368-381). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do agravo, admitindo-se parcialmente o recurso especial para, nessa extensão, desprovê-lo (e-STJ, fls. 409-422).
É o relatório. Decido.
O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.
O réu foi condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Em relação à nulidade da busca pessoal, a instância anterior assim se manifestou (e-STJ, fls. 241-255):
“Isso porque as circunstâncias do caso em tela demonstram a inteira conformidade da conduta policial com os ditames do artigo 244 do Código de Processo Penal, ao contrário do aventado pela defesa. De fato, extrai-se dos autos que policiais militares receberam notícia anônima no sentido de que o apelado, designado no informe por seu nome e vestimentas, receberia uma carga de drogas em determinada localidade, sabidamente dominada pelo tráfico de drogas. Chegando ao local indicado, os policiais prontamente identificaram o apelado, e isto não só porque trajava vestimentas idênticas àquelas descritas no informe anônimo, mas porque já era conhecido da guarnição de ocorrências anteriores. Os policiais, então, se aproximaram e efetuaram revista pessoal, na qual nada foi encontrado. Durante a abordagem, todavia, os policiais questionaram o apelado acerca do teor do informe e ele, voluntariamente, admitiu ter recebido de um motoboy, na véspera do flagrante, uma carga de drogas destinada ao reabastecimento de traficantes da região e prontamente indicou aos policiais o local onde escondera o entorpecente, sob um colchão, em um terreno próximo ao local da abordagem inicial. Desta feita, conclui-se que a revista foi motivada não só pela precisa notícia anônima, mas também porque os policiais já conheciam o apelado de abordagens anteriores e o encontraram sozinho em local sabidamente dominado pelo tráfico de drogas. Evidentemente, nessas circunstâncias, não há que se falar em abordagem apriorística ou arbitrária de cidadão em via pública, baseada em juízo abstrato e insindicável de agente policial, mas sim em suspeita concretamente fundamentada de que o réu estaria portando drogas, o que demandava atuação policial, a bem da segurança pública e, notadamente, da efetividade da Justiça. [...] Não se pode perder de vista que a busca pessoal é fundada em um juízo de probabilidade, de modo que a atuação policial, no caso dos autos, se encontra plenamente justificada, mesmo não tendo os policiais absoluta certeza da posse de drogas, pois, além de disporem de informações nesse sentido, eles já conheciam o apelado de ocorrências anteriores e tinham ciência do seu envolvimento com o tráfico, o que se soma ao fato dele ter sido flagrado trajando as vestimentas indicadas na notícia anônima, em local sabidamente dominado pelo tráfico. Tampouco merece prosperar a alegação de nulidade da confissão extrajudicial do apelado por ausência de advertência, por parte dos policiais, no momento do flagrante, do seu direito constitucional de permanecer em silêncio. É absolutamente natural e esperado que policiais, ao verificarem a possível ocorrência de um ilícito, questionem o suspeito sobre o que se passa, sendo certo que, caso o envolvido venha a fornecer voluntariamente alguma informação, é também esperado que os policiais, por dever de ofício, diligenciem, até para fazer cessar o estado de flagrância. Constatada a existência do fato criminoso e encontrados indícios suficientes da autoria, os policiais devem conduzir o suspeito à Autoridade Policial e, esta sim, lavrará o auto de prisão em flagrante. Daí por diante, é verdade, o acusado deverá, obrigatoriamente, ser advertido dos seus direitos constitucionais, não só o de permanecer em silêncio, mas também de ser assistido por advogado e pela família, conforme dispõe o inciso LXIII, artigo 5º, da Constituição Federal. O que não se admite é que durante a abordagem policial seja empregada violência para obter a cooperação dos envolvidos e, ao contrário do que sustenta a defesa, não há nos autos qualquer prova neste sentido. Ao revés, o auto de exame de corpo de delito (doc. eletrônico Pje 51225801) não foi capaz de detectar qualquer indício de violência policial. Também não se admite que eventual confissão feita aos militares, durante o flagrante, seja utilizada como único meio de prova em desfavor do réu, e isto também não ocorreu. Logo, afasta-se a premissa de prova ilícita, assistindo razão ao Ministério Público no seu inconformismo.”
O Código de Processo Penal, em seus artigos 240, §2º, e 244, estabelece claramente que a realização da busca pessoal pressupõe a existência de fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma proibida ou de objetos que constituam corpo de delito, ou que tenham sido obtidos por meios criminosos.
A jurisprudência consolidada desta Corte Superior é rigorosa ao exigir que a fundada suspeita seja amparada por elementos objetivos e concretos, que ultrapassem o mero subjetivismo do agente policial.
No presente caso, o acórdão recorrido analisou os elementos fáticos apresentados, concluindo que a diligência foi embasada no recebimento de uma notícia anônima precisa, que descrevia o nome e as vestimentas do acusado e indicava que ele receberia uma carga de drogas em determinada localidade, sabidamente dominada pelo tráfico.
O acusado foi avistado no local indicado, trajava as vestimentas descritas e já era conhecido da guarnição por ocorrências anteriores relacionadas ao tráfico.
Esses fatores combinados foram interpretados como reveladores de uma situação de flagrante que, naquele momento, justificava a intervenção policial. A conjugação desses elementos objetivos (a notícia anônima detalhada, a identificação do indivíduo no local indicado com as vestimentas descritas, seu histórico de envolvimento com o comércio de entorpecentes e a presença em área dominada pelo tráfico) vai além de uma mera suspeita subjetiva, configurando justa causa para a busca pessoal.
Portanto, melhor analisando a questão, não se vislumbra ilegalidade na atuação dos policiais quando amparada por tais indícios, sem demonstração de que a abordagem ocorreu por motivação discriminatória ou preconceituosa.
O Superior Tribunal Federal e esta Corte Superior têm proferido decisões que corroboram esse entendimento em situações análogas.
Nesse ponto, destaca-se o recente precedente do STF, que, embora se refira a outra situação fática, aborda a relevância de comportamentos suspeitos na justificação da busca pessoal:
"Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravante, reincidente, preso com drogas, arma e balança. 3. A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública. 5. Alegação de violação a domicílio. Caso concreto. Inocorrência. 6. Agravo improvido." (RHC 229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO, DJe-s/n DIVULG 20-10-2023, PUBLIC 23-10-2023). Outro julgado do STF reforça a validade de abordagens baseadas em condutas ativas de esquiva: “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tráfico de drogas. Busca pessoal e domiciliar. Abordagem em via pública. Conhecido ponto de compra e venda de drogas. Denunciada com histórico de mercancia ilegal de entorpecentes. Elementos indiciários objetivos. Fundada suspeita. Licitude da prova. I. Caso em exame 1. Cuida-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão monocrática de negativa de seguimento ao recurso extraordinário com agravo. Busca-se, no apelo extremo, reformar acórdão mediante o qual o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS) deu provimento à apelação para reconhecer a nulidade da busca pessoal realizada e, em consequência, absolver a agravada da conduta prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/06. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em averiguar a existência ou não de justa causa apta a justificar a realização pela polícia militar local de busca pessoal que culminou na descoberta de “185 (cento e oitenta e cinco) porções de crack, contendo cocaína, pesando aproximadamente 16 gramas”. III. Razões de decidir 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, com o intuito de fixar algumas balizas para a atuação dos agentes de segurança pública, a fim de evitar o cometimento de abusos, estabeleceu que “[a] busca pessoal independente de mandado judicial deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele ou aparência física” (HC nº 208.240/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, D Je de 28/6/24). 4. A busca pessoal realizada na parte ora agravada se baseou em indícios objetivos: (i) patrulhamento de rotina realizado em via pública e em local conhecido como ponto de tráfico de drogas; (ii) pessoa com histórico relativo à mercancia ilegal de substâncias entorpecentes. Portanto, a busca pessoal realizada pela Polícia Militar do Rio Grande do Sul não desbordou doentendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no HC nº 208.240/SP. 5. Ambas as Turmas do STF, assim como recente julgado do Plenário, reconhecem que tais circunstâncias autorizam a realização de busca pessoal, por não destoarem da tese fixada no Tema nº 280. IV. Dispositivo 6. O Supremo Tribunal Federa acolhe o agravo regimental para prover o recurso extraordinário e declarar a licitude da prova obtida por meio da busca pessoal e domiciliar, cassando a decisão proferida pelo TJRS.” (ARE 1556119 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 19-08-2025, PROCESSO ELETRÔNICO D Je-s/n DIVULG 02-10-2025 PUBLIC 03-10-2025) "EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCAS PESSOAL E VEICULAR. ARTS. 240, § 2º, E 244 DO CPP. FUNDADA SUSPEITA. JUSTA CAUSA. LEGALIDADE DA MEDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Não há que se falar em inobservância do disposto nos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, pois as buscas realizadas pelos agentes policiais se deram em vista de fundadas suspeitas de prática delitiva, sobretudo pelos elementos que envolviam a própria conduta do corréu, que buscou, ativamente, esquivar-se da equipe policial, acelerando o veículo, ignorando ordem de parada, em clara tentativa de fuga. 2. Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (HC 230232 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 06-10-2023, PUBLIC 09-10-2023).
No mesmo sentido, segue julgado desta Corte:
“DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. DENÚNCIA ESPECÍFICA. JUSTA CAUSA NA AÇÃO POLICIAL. AGRAVO PROVIDO. 1. A validade da busca pessoal está condicionada à existência de fundadas suspeitas, amparadas em situação fática que denote, diante das peculiaridades e dinâmica dos acontecimentos próprios da diligência policial, clareza e objetividade quanto à posse, por parte do investigado, de objeto que constitua corpo de delito. 2. No caso concreto, a busca pessoal empreendida foi evidentemente precedida de fundadas razões, uma vez que a diligência foi realizada com base em denúncia anônima específica e detalhada, a qual amparou a fundada suspeita de que o acusado estaria na posse de material ilícito. 3. A hipótese não reporta uma situação de abordagem pessoal alimentada por informações genéricas ou sem nenhuma referibilidade. Também não se observa a hipótese de revista exploratória ou de fishing expedition. Muito pelo contrário, tomando-se em conta o que foi registrado no acórdão recorrido, a ação policial foi especificamente direcionada às pessoas apontadas, em denúncia anônima, como portadoras de material ilícito, em local público e determinado, conhecido, aliás, por ser ponto de venda de drogas, suspeita que se confirmou com a apreensão de 19 porções de maconha na posse do réu e outras 7 porções na posse do corréu, além de R$ 49,00. 4. A desconstituição das premissas fáticas firmadas pelas instâncias ordinárias demandaria o reexame do acervo fático-probatório dos autos, providência incompatível com o recurso especial. 5. Agravo regimental provido para restabelecer a condenação originária.” (AgRg no AREsp n. 2.934.361/AP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 21/10/2025, DJEN de 19/12/2025.)
A partir dessa reanálise do quadro fático e em conformidade com a jurisprudência atual dos Tribunais Superiores, a conduta policial que culminou na apreensão das drogas é considerada lícita, não havendo, assim, nulidade a ser reconhecida na busca pessoal realizada. Assim, superada a preliminar de nulidade, passo à análise dos demais pedidos formulados no recurso especial.
No tocante à pretensão de absolvição, a instância anterior assim ponderou (e-STJ, fls. 241-255):
“Com efeito, a materialidade do delito de tráfico de drogas é inquestionável e restou demonstrada pelo registro de ocorrência (doc. eletrônico Pje 512154477); pelo auto de apreensão (doc. eletrônico Pje 51215480); pelo auto de prisão em flagrante (doc. eletrônico Pje 512154475); e pelo laudo de exame pericial (doc. eletrônico Pje 51215487), que atesta a natureza entorpecente e a quantidade da substância apreendida, correspondente 118g (cento e dezoito) gramas de cloridrato de cocaína, acondicionados em 235 (duzentas e trinta e cinco) embalagens individuais. A autoria do delito na pessoa do apelado, de igual forma, está amplamente demonstrada pelos termos de declaração constantes no inquérito policial (doc. eletrônico Pje 51215478 e 51215493), ratificados pelos depoimentos colhidos em Juízo, sob o crivo do contraditório. Depreende-se do conjunto probatório reunido nos autos que, no dia 25/03/2023 (aditamento ocorrido na audiência de instrução e julgamento), por volta das 11h, policiais militares, apurando informação anônima segundo a qual o apelado Weverton, que trajava uma camiseta verde de time de futebol e uma bermuda preta, estaria na posse de uma carga de drogas que distribuiria a outros traficantes da região, no escadão da Rua Izalino Gomes da Silva, bairro Paraíso de Cima, Comarca de Barra Mansa. Dirigindo-se ao local indicado, os policiais se depararam com o apelado, que já conheciam de abordagens anteriores, e, embora nada tenham encontrado em seu poder durante a revista pessoal, ouviram dele a confissão de que recebera, na véspera, de um motoboy, determinada quantidade de drogas que distribuiria entre outros traficantes da localidade. O apelado, então, indicou aos policiais o esconderijo da droga, localizada sob um colchão, em um terreno abandonado próximo ao local da abordagem. Nesse sentido, alude-se aos depoimentos prestados pelos policiais militares Magno Schirmer dos Satos e Vinícius Ferreira da Silva, responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, prestados tanto em sede policial, quanto em Juízo, os quais se mostraram harmônicos entre si e com as demais provas coligidas nos autos. Apesar de ter confessado aos policiais a posse das drogas, assim como sua destinação à disseminação, perante a Autoridade Policial o apelado negou a posse do entorpecente e, em Juízo, optou por permanecer em silêncio. E a defesa, por seu turno, não produziu qualquer prova, por mais tênue que fosse, a fim de infirmar a prova oral acusatória produzida, ônus que lhe cabia. Note-se, ainda, que nenhum motivo restou indiciado no sentido de que os policiais, ouvidos em Juízo, tivessem interesse pessoal em prejudicar o apelado, em que pese já o conhecerem de abordagens anteriores, sendo oportuno ressaltar que a diligência policial transcorreu em absoluta normalidade, sem qualquer animosidade de parte a parte. E não há como ignorar que houve a apresentação, por esses mesmos policiais, à Autoridade Policial, de razoável quantidade de droga (118g de cocaína), o que, sabidamente, possui elevado valor no mercado ilícito, não sendo crível que os policiais, se desonestos fossem, apenas por um ímpeto de sadismo, desperdiçassem carga tão valiosa quando poderiam incriminar o réu se utilizando apenas de uma pequena quantidade de entorpecente. Neste contexto, os seus depoimentos são perfeitamente aptos a amparar o juízo de reprovação, o que se faz, ressaltando-se, inclusive, o verbete n.º 70 das Súmulas deste Tribunal, que nada mais representa do que mero desdobramento do artigo 202 do Código de Processo Penal. Desta forma, imperativa a condenação do apelado como incurso no artigo 33, caput, da Lei n. o 11.343/06.”
Superada a questão da licitude da busca pessoal, uma análise cuidadosa do conjunto probatório revela uma substancial fragilidade no que concerne à autoria do delito de tráfico de drogas, exigindo uma reavaliação do juízo condenatório.
Embora a materialidade do crime seja inquestionável, comprovada pela apreensão de 118g de cloridrato de cocaína acondicionada em 235 embalagens individuais, a prova que vincula o recorrente a essa droga como seu autor é precária.
Conforme os próprios autos descrevem, não houve qualquer investigação prévia autônoma para corroborar a denúncia anônima antes da abordagem.
Ainda, no momento da aproximação policial e da subsequente revista pessoal, o recorrente não foi encontrado na posse de qualquer substância ilícita ou objeto relacionado ao tráfico.
As drogas foram localizadas apenas depois, supostamente, de uma "confissão informal" do acusado, que teria indicado o esconderijo. Assim, a prova da autoria reside, predominantemente, no depoimento dos policiais acerca de uma confissão extrajudicial, obtida sem as formalidades legais que garantem o direito ao silêncio e à não autoincriminação.
É incontroverso que o recorrente, em sede policial, negou a posse ou propriedade do material entorpecente e, em juízo, optou por exercer seu direito constitucional ao silêncio.
Essa postura contradiz diretamente a narrativa policial da confissão informal. Embora as instâncias de origem tenham validado essa "confissão informal" por considerá-la espontânea e terem afirmado que o "Aviso de Miranda" não seria exigível na abordagem, tal entendimento colide com a evolução jurisprudencial mais protetiva das garantias individuais.
A ausência de registro audiovisual da ocorrência, que poderia esclarecer as circunstâncias da suposta confissão e o comportamento do abordado, agrava a incerteza.
A chamada "perda de uma chance probatória" por parte do Estado, ao não documentar a diligência por meios modernos disponíveis, deixa o ônus da prova da autoria demasiadamente dependente de um testemunho policial isolado e contestado.
O crime de tráfico de drogas, embora de ação múltipla, demanda a comprovação cabal de que o agente praticou uma das condutas típicas com dolo específico.
A mera presença em local conhecido como ponto de tráfico e um histórico pregresso, sem flagrante de atos de mercancia, posse direta da substância ou outros elementos que corroborem a "confissão informal" com provas autônomas, cria uma dúvida razoável.
Sem a visualização de qualquer ato concreto de tráfico antes da abordagem, sem a posse da droga no instante da revista e com a autoria embasada primariamente em uma confissão sem as devidas garantias legais e contestada pelo próprio acusado em momentos posteriores, o acervo probatório se torna frágil e insuficiente para sustentar um decreto condenatório.
Esta Corte Superior, embora reconheça a validade do depoimento de policiais quando corroborado por outros elementos, não pode permitir que a autoria seja estabelecida em um cenário de dúvida tão marcante. Admitir a condenação nessas circunstâncias significaria judicializar elementos informativos sem a devida força probatória judicializada e validar uma prova de autoria extremamente controversa.
Portanto, a análise do conjunto fático-probatório, sem que se incorra na Súmula nº 7 do STJ, revela a fragilidade intransponível da autoria delitiva.
A dúvida, neste caso, deve beneficiar o recorrente, conforme o princípio do in dubio pro reo. Importante registrar que o direito penal não pode se contentar com suposições nem conjecturas, de modo que o decreto condenatório deve estar amparado em um conjunto fático-probatório coeso e harmônico, o que não é o caso dos autos.
É sempre bom lembrar que no processo penal, havendo dúvida, por mínima que seja, deve ser em benefício do réu, com a necessária aplicação do princípio do in dubio pro reo.
Conclui-se, assim, que a condenação por tráfico de drogas se mostra insustentável diante da insuficiência de provas robustas e judicializadas que vinculem o recorrente à autoria do delito, em clara violação aos artigos 155, 156 e 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Neste sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AUTORIA DELITIVA (RECORRENTE). DELAÇÃO INFORMAL DA CORRÉ. DECLARAÇÃO DE PRÓPRIO PUNHO APRESENTADA PELA DEFESA. CORRÉ NÃO INTERROGADA EM JUÍZO. DEPOIMENTOS POLICIAIS DANDO CONTA DE DENÚNCIAS ANÔNIMAS E DA NOTORIEDADE DA ATUAÇÃO DO RECORRENTE COMO NARCOTRAFICANTE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. EXCEPCIONAL AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO MINISTERIAL. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA. DOSIMETRIA (CORRÉ). EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E MODULAÇÃO DA MINORANTE. BIS IN IDEM. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA, RECONSIDERANDO A DECISÃO AGRAVADA, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO, EM FAVOR DA CORRÉ. 1. Sem a necessidade de reexame de provas, constata-se que a condenação do Agravante é flagrantemente ilegal, porquanto a sentença e o acórdão da apelação não trouxeram substrato fático-probatório incontroverso apto a demonstrar a autoria delitiva, com a segurança que se exige no processo penal. 2. Ao reputar suficientemente comprovada a autoria delitiva em relação ao Agravante, o Tribunal local apontou os seguintes fundamentos: (i) delação da Corré, no sentido de que os entorpecentes encontrados em sua posse seriam de propriedade do Agravante, que se encontrava preso ao tempo dos fatos; (ii) depoimentos policiais prestados em juízo. 3. A respeito da delação, ensina a doutrina que: "a delação é um testemunho impróprio. O Colaborador não presta compromisso de dizer a verdade. Suas declarações têm natureza de informações, eis que possuem ingredientes de interrogatório e de uma prova testemunhal atípica. Daí que o delator deve ser ouvido na condição de informante." E ainda que: "para que obtenha o status de prova, a delação deve se submeter ao contraditório, dando oportunidade para que o advogado do delatado possa fazer reperguntas no transcorrer de interrogatório judicial. Por outro lado, o seu valor será menos robusto se produzida sem a intervenção do delatado e de seu defensor, no curso do interrogatório do delator." (TÁVORA, Nestor;ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 15. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 1006.) 4. A delação foi feita pela Corré, inicialmente, apenas de modo informal, mesmo porque a Acusada permaneceu em silêncio em sede policial. Posteriormente, por ocasião das alegações finais, a Defesa juntou declaração de próprio punho da Corré, confirmando tal delação, na parte em que incrimina o Recorrente, mas a Acusada não foi ouvida em juízo, tendo sido declarada a sua revelia. 5. Além da fragilidade da presente delação, não submetida ao crivo do contraditório na audiência de instrução e julgamento, é notória a impossibilidade de se condenar alguém exclusivamente com base em delação prestada por corréu. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 6. No presente caso, não há outras provas aptas a demonstrar, de forma minimamente segura, a ligação entre o Agravante e os entorpecentes apreendidos em poder da Corré, porque os depoimentos policiais limitam-se a mencionar a existência prévia de denúncias anônimas com as características físicas da Corré, a delação informal por ela realizada no momento do flagrante e a informação de que o Agravante seria um conhecido traficante de drogas da região. 7. Inclusive, no próprio inquérito policial, já se sinalizava a insuficiência de elementos para comprovar a imputação feita ao Agravante, constando do relatório de investigação da Polícia Civil que "não foi possível afirmar o envolvimento do mesmo com a ocorrência em questão". 8. A partir da análise dos elementos fáticos expressamente delineados no acórdão recorrido, à luz da presunção de não culpabilidade, revela-se necessária a absolvição do Agravante, pois a Acusação não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar, por meio de provas juridicamente idôneas, a autoria delitiva. 9. De outra parte, constata-se a existência de ilegalidade manifesta na dosimetria da pena da Corré, a ser afastada, sponte propria, por esta Corte Superior, pois houve exasperação da basilar e modulação da minorante do tráfico privilegiado com o mesmo fundamento (natureza e quantidade de drogas). 10. Agravo regimental provido para dar provimento ao recurso especial, a fim de absolver o Agravante, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Concedido habeas corpus, de ofício, em favor da Corré ELENI GOMES DE SOUZA para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, no patamar máximo (2/3), redimensionando suas penas nos moldes deste voto.’ (AgRg no AREsp n. 2.297.428/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/5/2023.) "HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO PELO JUÍZO SENTENCIANTE. CONDENAÇÃO NO RECURSO DE APLELAÇÃO MINISTERIAL. RELATO POLICIAL CONSUBSTANCIADO EM MENSAGENS VIA WHATSAPP NÃO JUNTADAS AOS AUTOS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. 1. É cediço que esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (AgRg no AREsp n. 1.877.158/TO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/9/2021). 2. In casu, em que pese o testemunho do policial, dando conta da dinâmica da participação do paciente na conduta criminosa, verifica-se que tal relato está alicerçado nas mensagem mostradas por Ezequiel (corréu) na delegacia - Retornaram, com Ezequiel, à Delegacia de Polícia e ele mostrou a conversa no WhatsApp da situação, demonstrando que quem forneceu a arma foi o réu Matheus. Ainda de acordo com o depoimento, nas conversas de celular apresentadas por Ezequiel, não constava a palavra "roubo", mas havia tratativas para uma "situação" - sendo que tais mensagens não foram juntadas ao autos, ônus que, de fato, como bem afirmou o Juízo sentenciante, caberia à acusação. 3. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, em atenção ao disposto na lei processual penal (art. 155 - CPP), não se admite a condenação embasada apenas em provas colhidas no inquérito policial, não submetidas ao devido processo legal, com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. (HC n. 691.058/SP, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta turma, julgado em 26/10/2021, DJe 28/10/2021). 4. Ordem concedida para cassar o acórdão de apelação e restabelecer a sentença que absolveu o paciente (Ação Penal n. 0044277-27.2017.8.16.0021).’ (HC n. 723.664/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022.) ‘AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. 1. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação imposta, desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória. 2. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. 3. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia. 4. A apreensão da droga em poder da acusada, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas notadamente se considerada a quantidade encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Ademais, os policiais, únicas testemunhas do fato, ao serem questionados, nada acrescentaram sobre a apuração dos fatos. Em suma, não foram encontradas evidências do comércio ilícito. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 699.588/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022).
Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de absolver o agravante por insuficiência probatória. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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