STJ Mar26 - Dosimetria Irregular - Art.33 da Lei de Drogas - Vetorial da Culpabilidade Afastado (ter cometido crime durante execução penal) - Inidôneo: "conduta configura falta grave e é punida de diversos modos pela legislação pena" - Afastamento do art. 42 (48,56 g de maconha e 68,07 g de cocaína) não foi expressiva.
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DECISÃO
Trata-se de agravo em recurso especial interposto por RXXXXXXXX ALMEIDA contra a decisão do Tribunal de origem que inadmitiu o recurso especial pelos seguintes fundamentos (fls. 417-421):
Com efeito, a contrariedade à Constituição Federal somente deveria ser objeto de recurso extraordinário, não sendo preenchido, desse modo, o pressuposto objetivo da adequação. Importante salientar o entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça1: [...] Outrossim, o recurso especial foi interposto sem a fundamentação necessária, consoante determina o artigo 1.029 do Código de Processo Civil2, inclusive por não terem sido atacados todos os argumentos do acórdão, o que afasta a possibilidade de admissão. O E. Superior Tribunal de Justiça, considerando a importância desse requisito formal, assinalou que: (...) Verifica-se deficiência na fundamentação do recurso especial, a atrair o óbice do Enunciado n. 284 da Súmula do STF, pois o recorrente não demonstrou de maneira específica as razões de sua insurgência(...)3. E ainda4: (...) Na hipótese vertente, não foram infirmados todos os fundamentos do acórdão recorrido, razão pela qual o recurso, nesse ponto, não pode ser conhecido, nos termos em que aduz a Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. Nem mesmo com base no dissídio jurisprudencial a insurgência pode ser admitida, uma vez que ausentes as condições exigidas pelo Código de Processo Civil, pelo Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e pela própria Constituição Federal. [...] Ademais, o artigo 105, III, “c”, da Constituição Federal, é claro: cabe recurso especial da decisão que der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. Assim, o recurso especial somente será cabível em face da existência de decisão divergente de outro tribunal, não servindo para fundamentá-lo julgado de outra câmara do próprio órgão recorrido, tal como ocorre na hipótese sub examen. Nesse passo, inclusive, dispõe expressamente a Súmula 13, do Superior Tribunal de Justiça, a saber: A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial. Como se vê, para a comprovação da divergência, visando à admissão do recurso especial com base no artigo 105, III, c, da Constituição Federal, exige-se que o dissídio jurisprudencial seja entre tribunais diversos. Por fim, incide ao caso a Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial, ou seja, não é possível emitir um juízo de valor sobre a questão de direito federal sem antes apurar os elementos de fato.
Nas razões do presente agravo em recurso especial, argumenta que a decisão de inadmissibilidade aplicou, por analogia, as Súmulas n. 283 e 284 do STF, mas o recurso especial atacou o núcleo decisório, tornando indevida a pecha de fundamentação deficiente ou ausência de impugnação integral.
Relata que demonstrou divergência jurisprudencial sobre a exigência de fundada suspeita e ilicitude de provas, sendo possível atenuar o rigor do cotejo analítico quando o dissídio é notório com a jurisprudência consolidada.
Assevera que não incide a Súmula n. 7 do STJ, pois busca-se apenas a revaloração jurídica de fatos incontroversos delineados, sem reexame do acervo probatório. Requer o provimento do recurso, com a consequente repercussão jurídica. Impugnação apresentada às fls. 456-461.
Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo não conhecimento do agravo em recurso especial, com a concessão da ordem de ofício, nos termos da seguinte ementa (fl. 484):
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. BUSCA PESSOAL ILEGÍTIMA - ALTERAÇÃO DE COMPORTAMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. PRECEDENTES. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE DEMONSTREM A TRAFICÂNCIA. EXCESSOS NA PENA-BASE. BIS IN IDEM. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO E PELA CONCESSÃO DE OFÍCIO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS.
É o relatório.
Como relatado, o recurso especial foi inadmitido por aplicação dos seguintes fundamentos: (i) a análise pretendida exigiria o reexame de fatos e provas, atraindo o óbice da Súmula n. 7 do STJ; (ii) falha construtiva do recurso especial, fazendo incidir o óbice da Súmula n. 284 do STF; (iii) ausência de impugnação a todos fundamentos do acórdão recorrido (Súmula n. 283 do STF); (iv) não interposição do recurso extraordinário apesar de o acórdão recorrido se fundar em questões constitucional e infraconstitucional (Súmula n. 126 do STJ); e (v) deficiência no cotejo analítico do acórdão paradigma quanto à divergência jurisprudencial suscitada, bem como indicação de precedente do mesmo tribunal (Súmula n. 13 do STJ).
Porém, as razões do agravo em recurso especial não enfrentam, de modo suficiente, todos os fundamentos referidos, não bastando para tanto que a parte recorrente mencione cada um deles, pois, para atendimento do princípio da dialeticidade, devem ser demonstradas, de modo específico e concreto, quais seriam as razões pelas quais a decisão recorrida deveria ser reformada.
Vale esclarecer, quanto ao óbice referido na Súmula n. 7 do STJ, que a alegação genérica sobre a desnecessidade de que sejam reexaminados os fatos e as provas é insuficiente para o efetivo enfrentamento da decisão recorrida, ainda que feita breve menção à tese sustentada, quando ausente o devido cotejo das premissas fáticas do acórdão proferido na origem (AgRg no AREsp n. 2.030.508/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 13/9/2024; AgRg no AREsp n. 2.672.166/SE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024; AgRg no AREsp n. 2.576.898/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024).
No que se refere à incidência da Súmula n. 284 do STF, aplicada analogicamente ao caso, as razões do agravo em recurso especial não afastam a conclusão de falha na indicação clara e específica dos dispositivos alegadamente violados, bem como na exposição das razões pelas quais o acórdão recorrido teria afrontado cada um deles, o que confirma a impossibilidade de afastamento do referido óbice (AgRg no AREsp n. 2.512.162/CE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 15/4/2024; AgRg no AREsp n. 2.340.943/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023).
Por sua vez, quanto ao impedimento decorrente da aplicação da Súmula n. 283 do STF, entende esta Corte Superior de Justiça que "a impugnação ao impedimento da Súmula n. 283 do STF, por sua vez, pressupõe a demonstração de que os fundamentos autônomos/suficientes à manutenção do acórdão recorrido foram efetivamente combatidos nas razões do apelo especial, mediante a transcrição de argumentos ou trechos das razões recursais que contradizem a Corte local, quanto ao tema – o que não ocorreu na espécie" (AgRg no AREsp n. 2.872.948/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 1/9/2025).
Quanto à divergência, "não basta a simples transcrição da ementa ou voto do acórdão paradigma, sendo necessário o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o divergente, com a demonstração da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional, o que não ocorreu na espécie" (AgRg no AREsp n. 1.271.893/GO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 6/12/2018, DJe de 17/12/2018).
Além disso, é necessário apontar como paradigma precedente de tribunal diverso, a fim de configurar a divergência jurisprudencial, a teor da Súmula n. 13 do STJ.
Como se constata, a efetiva impugnação dos fundamentos que levaram o Tribunal de origem a inadmitir o recurso especial exigiria o expresso e efetivo enfrentamento de cada um dos respectivos fundamentos, sem o que não se pode cogitar do desacerto da decisão agravada.
Aplica-se, em consequência, a conclusão prevista na Súmula n. 182 do STJ, que estabelece ser "inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada".
A propósito: AgRg no AREsp n. 2.706.517/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 23/10/2024; AgRg no AREsp n. 2.564.761/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024; AgRg no AREsp n. 2.126.667/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 18/10/2024; AgRg no AREsp n. 2.262.869/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 25/6/2024.
A propósito:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática da Presidência do STJ que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada, conforme exigido pelo art. 932, inciso III, do CPC e pela Súmula n. 182 do STJ. 2. O TJSP não admitiu o recurso especial, aplicando as Súmulas n. 7 do STJ e n. 283 do STF. A Presidência do STJ não conheceu do agravo em recurso especial, aplicando a Súmula n. 182 do STJ. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se o agravo em recurso especial pode ser conhecido quando não há impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial. Consiste também em estabelecer se as Súmulas do Supremo Tribunal Federal podem ser aplicadas no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. III. Razões de decidir 4. A ausência de impugnação específica de todos os fundamentos de inadmissibilidade do recurso especial impede o conhecimento do recurso, ante o óbice da Súmula n. 182 do STJ. 5. O recurso especial é espécie do gênero "recurso extraordinário", o que torna perfeitamente possível o emprego, por analogia, de Súmulas do Supremo Tribunal Federal pelo Superior Tribunal de Justiça. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A ausência de impugnação específica de todos os fundamentos de inadmissibilidade do recurso especial impede o conhecimento do recurso, ante o óbice da Súmula 182 do STJ. 2. É perfeitamente possível o emprego, por analogia, de súmulas do Supremo Tribunal Federal pelo Superior Tribunal de Justiça". Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 932, III; Código Penal, art. 334-A; Decreto-Lei n. 399/1968, art. 3º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 977.386/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 1/2/2019; STJ, AgRg no AREsp n. 2.857.704/MS, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN de 13/5/2025; AgRg no REsp n. 2.210.635/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025. (AgRg no AREsp n. 2.959.978/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 26/8/2025, grifo próprio.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR NÃO VERIFICADA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA DEVIDAMENTE ANALISADO NA ORIGEM. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO IMPUGNAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do agravo em recurso especial, em virtude da incidência das Súmulas n. 7 e n. 182 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Inadmissão do recurso especial na origem com fulcro nas Súmulas n. 7, 283 e 284 desta Corte. 3. Ante o princípio da dialeticidade recursal, o recorrente tem o ônus de impugnar, de forma específica e suficiente, os fundamentos da decisão recorrida, demonstrando o desacerto do entendimento adotado. A ausência dessa impugnação específica atrai a incidência da Súmula n. 182 do STJ. 4. Mera afirmação de que se busca a revaloração e não o reexame fático-probatório é insuficiente para afastar o óbice da Súmula n. 7 do STJ. Necessidade de demonstração clara, fundamentada e específica de que a análise pretendida não atrai o revolvimento do acervo de provas. 5. Tribunal de origem que analisou a atenuante da confissão espontânea na oportunidade cabível que, inclusive, fora compensada integralmente com a agravante da reincidência e que entendeu pela presença de justificativa para as buscas, decorrente de contexto prévio de fundadas razões. Diligência justificada por veículo que ignorou os sinais sonoros e luminosos emitidos pela viatura bem como a ordem de parada e aceleração repentina com o automóvel. A fuga é suficiente para a busca pessoal e veicular, conforme entendimento da Terceira Seção desta Corte Superior HC n. 877.943/MS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, j. 18/4/2024). 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.582.102/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 9/6/2025, grifo próprio.)
Dessa forma, registro que, nos termos do art. 932, III, do CPC, incumbe monocraticamente ao relator "não conhecer de recurso [...] que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida", hipótese amparada também pelo art. 253, parágrafo único, I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
Contudo, em atenção ao disposto no art. 647-A, verifica-se a possibilidade da concessão da ordem de habeas corpus de ofício, ante a constatação de flagrante ilegalidade na imposição da pena do agravante.
Ao reanalisar a reprimenda fixada ao agravante, a Corte estadual manteve o aumento de 2 anos e 6 meses da pena-base imposto pelo Juízo de primeiro grau. Veja-se, por oportuno, trecho da sentença condenatória (fls. 259-260):
Na primeira fase, nos termos do artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei n.º 11.343/06, verifico que a culpabilidade do réu é acentuada para a espécie de crime, vez que cometeu o crime poucos meses após progredir ao regime aberto de cumprimento de pena (fl. 226), bem como ostenta maus antecedentes (fls. 223/227). No ponto, ressalto que o Colendo Superior Tribunal de Justiça entende que é possível a utilização de condenação por fatos anteriores, mas com trânsito em julgado posterior à data do crime em comento, nesse sentido: “a jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que condenações por fatos anteriores, mas com trânsito em julgado posterior à data do crime em apuração, podem justificar a majoração da pena-base a título de maus antecedentes (...)” (STJ, AgRg no HC 556.142/SP, Rel. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, julgado em 23/06/2020, D Je 29/06/2020). Ainda, a quantidade e variedade dos entorpecentes também pesam em seu desfavor, estando entre os entorpecentes encontrados, cocaína, droga de alto poder viciante. Assim, fixo a pena-base em metade acima do mínimo legal, qual seja 07 anos e 06 meses de reclusão, além de 750 dias- multa.
No caso, quanto ao vetor "culpabilidade", como bem pontuado pelo MPF, "ainda que o cometimento de um crime durante a execução de pena implique maior censurabilidade da ação, o fato é que tal conduta configura falta grave e é punida de diversos modos pela legislação penal: regressão de regime, perda de tempo remido, vedação de livramento condicional, reincidência etc." (fl. 511), de modo que se mostra desproporcional recrudescer a pena-base por esse fundamento.
Igualmente, não obstante a natureza da droga apreendida seja, sem dúvida, circunstância preponderante a ser observada na dosimetria da pena nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, reitera-se que a quantidade apreendida no caso (48,56 g de maconha e 68,07 g de cocaína) não foi expressiva, razão pela qual é manifestamente desproporcional considerar, no caso, apenas a qualidade dos entorpecentes para justificar a exasperação da pena-base, consoante precedentes desta Corte Superior proferidos em situações semelhantes.
Vejam-se, por oportuno, os seguintes precedentes:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que deu provimento ao recurso especial para decotar as circunstâncias do crime da pena-base do delito de tráfico de drogas, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça para nova dosimetria. 2. O agravante argumenta que interceptações telefônicas revelaram esquema de tráfico de drogas em quantidades superiores às apreendidas no momento da prisão, pleiteando a manutenção da valoração negativa das circunstâncias do crime. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a pequena quantidade de entorpecentes apreendida pode justificar a valoração negativa das circunstâncias do crime na dosimetria da pena. III. Razões de decidir 4. A pequena quantidade de entorpecentes apreendida não extrapola o tipo penal (5g de maconha e 80g de cocaína) e, portanto, não justifica a valoração negativa das circunstâncias do crime. 5. O artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que a natureza e a quantidade da substância entorpecente devem ser consideradas com preponderância na dosimetria da pena, vinculando a exasperação da pena-base à gravidade concreta do material ilícito efetivamente encontrado. 6. Interceptações telefônicas que sugerem esquema de tráfico maior são relevantes para outras circunstâncias judiciais ou delitos conexos, mas não se confundem com a análise da quantidade de droga apreendida para fins de exasperação da pena-base. 7. A decisão que decota a circunstância judicial está em consonância com a interpretação técnica e rigorosa do artigo 42 da Lei de Drogas, preservando a proporcionalidade na aplicação da lei penal. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. A pequena quantidade de entorpecentes apreendida não justifica a valoração negativa das circunstâncias do crime na dosimetria da pena. 2. A natureza e a quantidade da substância entorpecente devem ser consideradas com preponderância na dosimetria da pena, conforme o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. 3. Interceptações telefônicas que sugerem esquema de tráfico maior não se confundem com a análise da quantidade de droga apreendida para fins de exasperação da pena-base. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 42; Código Penal, art. 59. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1896898/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17.08.2021. (AgRg no REsp n. 2.222.596/AL, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/10/2025, DJEN de 14/10/2025, grifo próprio.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PEQUENA QUANTIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. REGIME INICIAL. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Não obstante a natureza das drogas apreendidas (cocaína e maconha) seja, sem dúvida, circunstância preponderante a ser observada na dosimetria da pena nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, reitera-se que a quantidade apreendida na hipótese não foi expressiva, razão pela qual é manifestamente desproporcional considerar, no caso, apenas a qualidade dos entorpecentes para justificar a exasperação da pena-base, consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça proferidos em situações semelhantes. 2. A despeito da não incidência da figura do tráfico privilegiado, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, é indispensável considerar o quantum de pena aplicada (art. 33, § 2º, CP), bem como realizar a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal (art. 33, § 3º, CP), as quais, no caso, são todas favoráveis. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 1.008.452/MS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 1/9/2025, grifo próprio.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME ABERTO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 3. No presente caso, a quantidade total dos entorpecentes apreendidos (18g de cocaína e 594g de maconha), apesar da natureza altamente deletéria de uma delas (cocaína), não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento. 4. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante n. 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. Assim, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, faz jus ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, como feito pelas instâncias de origem. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.203.257/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025, grifo próprio.) DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. COCAÍNA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. EXASPERAÇÃO INIDÔNEA. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que manteve a majoração da pena-base em razão da natureza da droga (cocaína), sem considerar que a quantidade apreendida (4,50g) não era expressiva, o que, segundo a defesa, caracteriza ilegalidade na dosimetria da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se a exasperação da pena-base com fundamento na natureza da droga, sem considerar a quantidade não expressiva de cocaína apreendida (4,50g), está de acordo com a jurisprudência desta Corte, que exige proporcionalidade entre os elementos do caso e a sanção imposta. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A exasperação da pena com base exclusiva na natureza da droga, sem considerar que a quantidade apreendida de 4,50g de cocaína é pequena, viola o princípio da proporcionalidade. A jurisprudência desta Corte entende que a majoração da pena deve considerar a quantidade e a natureza da droga de forma conjunta, especialmente quando a quantidade não é expressiva. 4. A jurisprudência consolidada do STJ estabelece que, em situações de apreensão de pequena quantidade de drogas, não se justifica a elevação da pena-base acima do mínimo legal, salvo quando houver outros elementos que agravem a conduta. 5. A sentença, ao valorar negativamente apenas a natureza da droga (cocaína) sem atentar para a pequena quantidade, não seguiu o entendimento dominante desta Corte, configurando-se ilegalidade a ser sanada. IV. Ordem concedida para afastar a valoração negativa da natureza/quantidade da droga na primeira fase da dosimetria e readequar a pena do paciente para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mantido o regime inicial fechado em razão da reincidência. (HC n. 937.263/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 10/3/2025, grifo próprio.)
Dessa forma, reconheço a presença de flagrante ilegalidade na fixação da pena do agravante, impondo-se o afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais da "culpabilidade" e da prevista no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Ante o exposto, não conheço do agravo em recurso especial, mas concedo a ordem de habeas corpus de ofício para determinar que o Tribunal de origem individualize novamente a pena aplicada ao agravante, observando-se os termos desta decisão. Publique-se. Intimem-se.
Relator
OG FERNANDES
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