STJ Mar26 - Dosimetria Irregular - Estupro de Vulnerável - Bis In Idem - Condição de Confiança Usado no Vetorial Circunstâncias e na Agravante do art. 61, inciso II, alínea f do CP - Padrasto
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de L. F. de M. contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (Apelação n. 0147241-21.2019.8.08.0087).
Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, à pena de 18 anos, 1 mês e 11 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 217-A, caput, c/c o 226, inciso II, ambos do Código Penal, por duas vezes, em continuidade delitiva (e-STJ fls. 353/366).
Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi desprovido (e-STJ fls. 27/35), em acórdão assim ementado:
APELO CRIMINAL DEFENSIVO. CONDENAÇÃO PROVISÓRIA PELA PRÁTICA CONTINUADA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL MAJORADO PELA CONDIÇÃO DE PADRASTO. PRETENSÕES DE ABSOLVIÇÃO, DE REVISÃO INTEGRAL DA DOSIMETRIA E DE OUTORGA DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. IMPROCEDÊNCIA. 1) Sobrepondo-se a palavra da vítima (revestida de especial força de persuasão nos crimes cometidos na clandestinidade, conforme entendimento sedimentado no âmbito da Suprema Corte, do Superior Pretório e neste Tribunal de Justiça, e harmoniosa com o restante do conteúdo material do processo) sobre a negativa de autoria do acusado (isolada e sem nenhuma verossimilhança), caracterizando-se, portanto, como a única versão aceitável, imperiosa é a ratificação da condenação do processado pela execução continuada do crime previsto no artigo 217-A c/c artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal, rejeitando-se a pretensão absolutória. 2) Não havendo nenhuma ilegalidade, atecnia, arbitrariedade ou rigorismo exacerbado na individualização da resposta penal do condenado, indefere-se a pretensão de sua revisão. 3) O pedido de outorga da gratuidade da justiça deve ser formulado ao juízo executivo. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.
No presente mandamus (e-STJ fls. 2/26), a impetrante sustenta que o paciente sofre constrangimento ilegal, pois o Tribunal a quo manteve sentença que incorreu em ilegalidades na dosimetria da pena.
Quanto à primeira fase, afirma que somente a vetorial circunstancias do delito foi examinada e negativada, sendo as instancias ordinárias omissas em relação às demais circunstâncias judicais.
Também aponta a ocorrência de indevido bis in idem na utilização de elementos próprios do tipo penal para a exasperação operada e assevera que "a relação de confiança previamente estabelecida" e o fato de o agente "ser padrasto da vítima" confundem-se com a agravante e majorante concomitantemente reconhecidas.
Em relação à segunda fase, repete o argumento de que houve indevido bis in idem, pois a circunstância utilizada para a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea f, do Código Penal foi a mesma que embasou a aplicação da majorante constante do art. 226, inciso II, também do Código Penal.
Aduz que a circunstância fática que ensejou a aplicação da agravante do Art. 61, II, f, do CP, a prevalência das relações domésticas em virtude da convivência, é intrinsecamente ligado e indissociável da condição de padrasto, que é justamente a base para a incidência do Art. 226, II, do CP (e-STJ fl. 15). Ao final, liminarmente e no mérito, pede a concessão da ordem para que a pena do paciente seja reduzida. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 553/555).
O Ministério Público Federal, por meio do parecer exarado às e-STJ fls. 562/567, opinou pelo não conhecimento do writ, conforme a seguinte ementa:
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO INADEQUADA DO HC. NÃO CONHECIMENTO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "F", E DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM NÃO CARACTERIZADO. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS E, CASO CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.
É o relatório. Decido.
Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.
Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.
Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Busca-se, em síntese, o reconhecimento de bis in idem nos motivos elencados para aumentar a pena do paciente na primeira, segunda e terceira fases da dosimetria.
Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
No caso, seguem os fundamentos apresentados pelo Juízo sentenciante para dosar a pena do paciente (e-STJ fls. 361/365):
Das circunstâncias judiciais, agravantes e causa de aumento de pena Quando à primeira fase da dosimetria da pena, verifica-se que as circunstâncias do crime ultrapassaram àquelas inerentes ao tipo penal, mormente considerando que o denunciado se aproveitou da relação de confiança previamente estabelecida com a vítima e sua genitora, e, via de consequência, da menor vigilância por ela exercida.
Dessa forma, é estreme de dúvidas que o comportamento prévio do réu contribuiu decisivamente para a prática criminosa, o que demonstra que as circunstâncias do crime ultrapassaram aquelas ínsitas ao tipo penal. Nesse sentido, conquanto seja possível fixar a pena-base no máximo legal mesmo tendo valorado negativamente apenas uma das oito circunstâncias do art. 59 do Código Penal (STJ, AgRg no HC 762.705, Pel, Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 2.10.2023. STJ, AgRg no HC 573., Pel, Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 1.9.2020), tenho por suficiente, no caso em testilha, a exasperação da pena em 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima abstratamente previstas para o crime. Não obstante, deve ser aplicada a agravante constante do artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, a qual diz respeito ao fato de o agente ter cometido o crime prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica. Imperioso ainda, o reconhecimento da causa de aumento da pena prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, pois o denunciado, para a prática criminosa, valeu- se da condição de padrasto, sendo, assim, uma pessoa de confiança. Nessa toada, em virtude da proximidade, do vínculo familiar e da autoridade exercida sobre a vítima, subsome-se inteiramente a majorante prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal. Por fim, considerando que as condutas foram desempenhadas, ao menos, em duas oportunidades, verifica-se que sua conduta preenche, ainda, crime continuado. Sobre isso, assinalo que, conquanto a incursão do réu no artigo 71 do Código Penal não tenha sido consignada na denúncia de forma expressa, a narrativa expõe a prática dos atos por duas vezes, de modo que, considerando que o réu se defende dos fatos narrados e não de sua capitulação, não vislumbro qualquer óbice ao reconhecimento da continuidade delitiva. Nesse trilhar, diante de todo o conjunto probatório, verifica-se que o acusado, por duas vezes, praticou atos libidinosos com a vítima. Trata-se, assim, de delitos da mesma espécie, uma vez que possuem a mesma tipificação. No tocante às condições de tempo, lugar, maneira de execução ou outras semelhantes, constata-se, quanto ao lapso temporal entre os crimes, a indicação de persistência, isto é, de contexto simultâneo e idêntico entre os fatos ocorridos no mesmo período. Em relação ao critério espacial, foram cometidos na residência da vítima, situada nesta cidade. Seguindo, no que se refere ao modus operandi do agente, observa-se uma relação de unicidade entre as infrações penais, isto é, um entrelaçamento que conduz à certeza de que os atos subsequentes foram continuação do primeiro. O contexto probatório é capaz de demonstrar que, por duas vezes, no ano 2013, o denunciado praticou atos libidinosos em desfavor da vítima, em situações idênticas de agir com modos de execuções idênticos. Nesse espeque, é nítido que o réu praticou duas infrações penais, admitindo o aumento de pena mínimo, de 1/6. Vide o dispositivo de Lei, ipsis litteris: Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Sobre o tema, a doutrina explica: (...) A possibilidade de haver a continuidade delitiva nas infrações penais em que o agente tenha atuado com o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, contra vítimas diferentes, fez surgir a distinção entre o crime continuado simples e o crime continuado qualificado. Diz-se simples o crime continuado nas hipóteses do caput do art. 71 do Código Penal; qualificado é o crime continuado previsto no parágrafo único do art. 71 do mesmo diploma repressivo, que permite aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo. (GRECO, Rogério, in Curso de Direito Penal – Parte Geral, vol. 1, p. 609). Como visto, o crime continuado foi criado com o objetivo de evitar as injustiças decorrentes de aplicação das penas, buscando-se beneficiar o agente, por razões de política criminal e para evitar a aplicação de reprimendas elevadíssimas que causam grandes distorções com relação à dosimetria da pena individualizada. Por conseguinte, tendo em vista que a continuidade delitiva é uma ficção jurídica em que as várias ações delituosas praticadas por um agente são reunidas e consideradas como delito único, imperiosa a aplicação da regra ao caso em comento, com aumento da pena em patamar adequado, quando da terceira etapa dosimetria individualizada. Nesse sentido, recentes precedentes do STJ: [...] Desse modo, consoante a súmula 659 do Superior Tribunal de Justiça a fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações. Ressalta-se que o crime de estupro de vulnerável é consumado com a prática de qualquer ato libidinoso, conforme sedimentado pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.939.511/MS (2021/0157054-1), portanto, não há se falar em concurso formal de crimes. 3. DISPOSITIVO: Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva, a fim de condenar LUCAS FERNANDES DE MORAES, já qualificado nos autos, pela prática do crime previsto no artigo 217-A, caput ̧ c/c artigo 226, inciso II, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, com incidência da Lei 11.340/06. Em consequência, para fins de individualização da pena, em obediência ao preceito constitucional insculpido no artigo 5º, XLVI, passo à DOSIMETRIA DA PENA, observando as diretrizes do artigo 59, caput, do Código Penal. No que concerne à culpabilidade, o juízo de culpabilidade deve ser entendido como o grau de reprovação ou censura que recai sobre a conduta típica e ilícita do acusado. No caso dos autos, o grau de censura que incide sobre a conduta típica e ilícita do acusado é aquele inerente ao crime em questão. Com relação aos antecedentes, observo que o réu não é possuidor de maus antecedentes. No que se refere à conduta social, ante a falta de informações nos autos a respeito de como a ré convive em sociedade, isto é, o relacionamento que possui com as pessoas que a cercam. Em aferição à personalidade do agente, não há elementos que a desabonem, apesar de entender que o magistrado pode valorá-la independentemente de laudo psiquiátrico ou psicológico, na esteira de precedentes do STJ, não identifiquei, no caso, qualquer espécie de desequilíbrio psicoemocional aparente, tais como sinais de agressividade ou maldade acentuados. O motivo do delito constituiu-se o próprio elemento do tipo, não merecendo consideração em desfavor da parte acusada. Verifico que o crime as circunstâncias do crime são desfavoráveis, notadamente em face do modus operandi executado pelo acusado, o qual aproveitou- se da relação de confiança previamente estabelecida com a vítima e sua genitora e, via de consequência, da menor vigilância por ela exercida, e, aproveitou-se do momento em que ficou sozinho com a vítima. As consequências do crime não merecem maior reprimenda. O comportamento da vítima é neutro, na medida em que esta não contribuiu para a prática delitiva. Desse modo, sopesadas as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, sendo que uma foi valorada negativamente (circunstâncias), aumento a pena- base em 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima abstratamente previstas, nos termos da fundamentação já exposta, e fixo-a em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. Não vislumbro a presença de atenuantes. Por outro lado, considerando que o réu cometeu o crime prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica, há incidência da agravante prevista artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, pelo que aumento a pena em 1/6 (um sexto) e fixo a pena intermediária em 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 07 (sete) dias de reclusão. Na terceira e última fase, não constam causas de diminuição. Noutro lado, incide a causa de aumento de pena prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal, uma vez que o réu era padrasto da vítima. Assim, aumento a pena em metade, pelo que fixo a pena final em 15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Da continuidade delitiva: Conforme explicitado na fundamentação é aplicável à espécie a ficção jurídica do crime continuado (artigo 71, caput, do CP), ante o fato de o crime ter sido praticado por mais de uma ação, pelas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, por 02 (duas) vezes, motivo pelo qual aplico a pena de um só dos crimes, majorado na fração mínima (1/6), nos moldes da súmula 659 do STJ. Desse modo, TORNO A PENA DEFINITIVA EM 18 (DEZOITO) ANOS, 01 (UM) MÊS E 11 (ONZE) DIAS DE RECLUSÃO. Na mesma esteira, consignou o Tribunal a quo (e-STJ fls. 30/31): Com efeito, na fase primária, sobre não existir nenhuma ilegalidade na justificativa judicial para a negativação do modulador das circunstâncias (“aproveitou- se da relação de confiança previamente estabelecida com a vítima e sua genitora e, via de consequência, da menor vigilância por ela exercida, e, aproveitou-se do momento em que ficou sozinho com a vítima”) das infrações penais, o aumento de 10 meses e 15 dias pelo único vetorial avaliado como desfavorável coincide com o índice de 1/8 sobre a diferença entre as sanções abstratas máxima/mínima e considerado razoável pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme arestos abaixo colacionados, observadas as adaptações pertinentes: [...] No segundo estágio, é cediço que “a incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea ‘f’, do Código Penal, tem o objetivo de punir mais severamente o agente que pratica a infração prevalecendo-se das relações domésticas, no âmbito do seio familiar”, não existindo nenhum atecnia em seu reconhecimento pela instância de primeiro grau, porquanto a prática de estupro de vulnerável “em âmbito doméstico é circunstância estranha às elementares” (STJ, 6ª Turma, AgRg. no HC. nº 461.797/SC, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, D Je. de 01.02.2019) do tipo previsto no artigo 217-A do Código Penal, cuja consumação pode ocorrer em qualquer tipo de localidade, sendo certo que “na ausência de previsão legal específica, a fração que via de regra deve ser aplicada por cada agravante reconhecida na segunda fase da dosimetria é de 1/6” (STJ, 6ª Turma, AgRg. no HC. nº 887.043/SP, Rel. convocado do TJSP Des. Otávio de Almeida Toledo, D Je. de 24.02.2025), tal como se deu na situação dos autos. Na etapa terciária, tem-se que a majorante da relação de afetividade padrasto/enteada (artigo 226, inciso II, do Código Penal) foi aplicada no índice legal de 1/2, não se podendo olvidar que o Superior Tribunal de Justiça já assentou que "'não caracteriza bis in idem a utilização da agravante genérica prevista no artigo 61, inciso II, alínea f, do Código Penal, e da majorante específica do artigo 226, inciso II, do Código Penal, tendo em vista que a circunstância utilizada para agravar a pena foi a prevalência de relações domésticas no ambiente intrafamiliar e para aumentá-la na terceira fase, em razão da majorante específica, utilizou-se da condição de padrasto da vítima, que são situações distintas' (R Esp. nº 1.645.680/RS, 5ª Turma, Rel. M In. Joel ilan Paciornik, D Je. 17.2.2017)" (AgRg. no R Esp. nº 1.872.170/DF, 5ª Turma, Rel. M In. Ribeiro Dantas, D Je. de 18.06.2020). No momento de exasperação penal pelo concurso de crimes, nota-se que, apesar de E. S. D. ter dito que “por algumas vezes” fora obrigada a fazer sexo oral em L. F. M. e de o Tema-STJ repetitivo e vinculante nº 1202 preconizar que “no crime de estupro de vulnerável é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições”, a instância de primeiro grau se houve com extrema benevolência no aumento da pena provisória do condenado de apenas de 1/6, ou seja, do índice mínimo, pela continuidade infracional.
Dessa forma, constata-se que o paciente aproveitou-se das relações domésticas e de confiança para a prática delitiva, além de ser o padrasto da vítima, razão pela qual descabe a alegada ocorrência de bis in idem na aplicação simultânea da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea f, e da causa de aumento de pena do art. 226, inciso II, ambos do Código Penal.
Afinal, esta Corte, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1215/STJ (REsp n. 2.038.833/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024) consolidou entendimento no sentido de que, nos crimes contra a dignidade sexual, não configura bis in idem a aplicação simultânea da agravante genérica do art. 61, II, "f", e da majorante específica do art. 226, II, ambos do Código Penal, salvo quando presente apenas a relação de autoridade do agente sobre a vítima, hipótese na qual deve ser aplicada tão somente a causa de aumento. Segue a ementa do referido julgado:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "F", E DA MAJORANTE DO ART. 226, II, AMBA S DO CÓDIGO PENAL - CP. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA DISTINTAS. EXCEÇÃO QUANDO VERIFICADA APENAS RELAÇÃO DE AUTORIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. RELAÇÕES DOMÉSTICAS E CRIME PRATICADO POR ASCENDENTE. FIGURAS AUTÔNOMAS. FIXAÇÃO DA TESE. 1. A causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal - CP prevê que as penas dos delitos previstos no Título VI - crimes contra a dignidade sexual - serão aumentadas da metade nas hipóteses em que o agente possui autoridade sobre a vítima. Inegável a maior censurabilidade da conduta praticada por quem teria o dever de proteção e vigilância da vítima, além de ser condição apta a facilitar a prática do crime e a dificultar a sua descoberta. De outro lado, a agravante genérica do art. 61, II, "f", do CP tem por finalidade punir mais severamente o agente que pratica o crime "com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica". 2. Constata-se que o único ponto de intersecção entre os dois dispositivos em análise é o atinente à existência de relação de autoridade. Na hipótese da majorante, o legislador previu cláusula casuística, na qual trouxe algumas situações em que o agente exerce naturalmente autoridade sobre a vítima, seguida de cláusula genérica, para abarcar outras situações não previstas expressamente no texto legal. No caso da agravante genérica, previu-se que a circunstância de o crime ser cometido com abuso de autoridade sempre agrava a pena. Nessa hipótese, revela-se evidente a sobreposição de situações. 3. Contudo, nos demais casos do art. 61, II, "f", do CP, a conclusão deve ser distinta. Isso porque a circunstância de o agente cometer o crime prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação, de hospitalidade ou com violência contra a mulher na forma da lei específica não pressupõe, tampouco exige, qualquer relação de autoridade entre o agente e a vítima. Da mesma forma, o agente pode possuir autoridade sobre a vítima, sem, contudo, incidir, necessariamente, em alguma dessas circunstâncias que agravam a pena. 4. Portanto, se o agente, além de possuir relação de autoridade sobre a vítima, praticar o crime em alguma dessas situações, deve ser aplicada a agravante do art. 61, II, "f", do CP, em conjunto com a majorante do art. 226, II, do CP. A aplicação simultânea da agravante genérica e da causa de aumento de pena, nessas hipóteses, não representa uma dupla valoração da mesma circunstância, não sendo possível falar em violação ao princípio do ne bis in idem. Se, do contrário, existir apenas a circunstância de ter o agente autoridade sobre a vítima, deve ser aplicada somente a causa de aumento dos crimes contra a dignidade sexual, diante de sua especialidade em relação à agravante. 5. Destaca-se que a jurisprudência deste Sodalício, já há muito, posiciona-se neste sentido, conforme precedentes de ambas as Turmas da Terceira Seção (e.g.: HC n. 353.500/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 20/9/2016; HC n. 336.120/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 25/4/2017). 6. No caso concreto, o Tribunal a quo decotou a circunstância agravante por entender que a sua aplicação simultânea com a majorante específica do art. 226, II, do CP configuraria bis in idem, pois o mesmo fato - relação doméstica e parentesco - teria sido valorado negativamente duas vezes. Contudo, a circunstância de o crime ser cometido com prevalência das relações domésticas não se confunde com a relação de autoridade (ascendência) que o acusado possui sobre a vítima, razão pela qual inexiste bis in idem no caso concreto. 7. Recurso especial ministerial provido a fim de restabelecer a agravante genérica prevista no art. 61, II, "f", do CP, e, consequentemente, restabelecer a reprimenda imposta na sentença condenatória. Fixada a seguinte tese: nos crimes contra a dignidade sexual, não configura bis in idem a aplicação simultânea da agravante genérica do art. 61, II, "f", e da majorante específica do art. 226, II, ambos do Código Penal, salvo quando presente apenas a relação de autoridade do agente sobre a vítima, hipótese na qual deve ser aplicada tão somente a causa de aumento.
Por outro, lado, a única circunstância elencada para a negativação da vetorial circunstâncias do delito foi o fato de o paciente ter se aproveitado da relação de confiança no âmbito familiar para a prática delitiva. E, nesse ponto, efetivamente resta caracterizada a ocorrência de indevido bis in idem, pois esse fator também ensejou a incidencia da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea f, do Código Penal.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. READEQUAÇÃO TÍPICA. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. BIS IN IDEM. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 5. O fato de o autor ter se aproveitado do relacionamento amoroso mantido com a avó da vítima para, com abuso de confiança, cometer os delitos imputados confunde-se com os elementos que dão fundamento à agravante descrita no art. 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal, devendo o acréscimo decorrente das circunstâncias do crime ser removido do cômputo da sanção. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena, nos termos do voto. (HC n. 553.234/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 9/3/2020.)
Em consequência, neutras as demais circunstâncias judiciais, impõe-se o estabelecimento da pena-base do paciente no patamar mínimo legal. Na primeira fase, fixo a pena-base do paciente no patamar mínimo de 8 anos de reclusão. Na segunda fase, mantenho a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea f, do Código Penal, razão pela qual a sua pena comporta aumento de 1/6 e alcança 9 anos e 4 meses de reclusão. Na terceira fase, incide a majorante prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, com o consequente aumento de metade, motivo pelo qual a pena relativa a cada delito perfaz 14 anos de reclusão. Por fim, incide o aumento de 1/6 decorrente da continuidade delitiva, motivo pelo qual torno a pena do paciente definitiva em 16 anos e 4 meses de reclusão.
Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena do paciente para 16 (dezesseis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
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