STJ Mar26 - Dosimetria Irregular - Homicídio - Comportamento da Vítima só pode ser circunstância Favorável ou Neutra ao Réu - Nunca Negativado - Vitimologia
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de THOMAZ XXXXXXX, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 18 anos e 9 meses de reclusão, em regime fechado, como incurso no art. 121, § 2º, I e IV, combinado com o art. 14, II, ambos do Código Penal. A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao apelo para reduzir a pena para 12 anos e 6 meses de reclusão, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa:
"EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, §2º, INCISOS I E IV, C/C ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL). REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE MANTIDA COMO DESFAVORÁVEL. PREMEDITAÇÃO E INTENSIDADE DO DOLO COMPROVADAS. CRIME DE EXECUÇÃO PRATICADO COM MÚLTIPLOS DISPAROS DE ARMA DE FOGO. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME MANTIDA, PORÉM COM REFORÇO DE FUNDAMENTAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE UMA DAS QUALIFICADORAS DO CRIME RECONHECIDAS PELOS JURADOS (MOTIVO TORPE) E USO DE ARMA DE FOGO EM VIA PÚBLICA. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA MANTIDA COMO DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO DA VÍTIMA PARA O CRIME. PENA-BASE MANTIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA (ART.14, II, CP) NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) MANTIDA. ERRO MATERIAL NO CÁLCULO DA PENA RECONHECIDO. CORREÇÃO. MEDIDA QUE SE IMPÕE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A SANÇÃO DEFINITIVA DE 18 (DEZOITO) ANOS E 09 (NOVE) MESES PARA 12 (DOZE) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I – A materialidade e a autoria restaram incontroversas. A valoração negativa da culpabilidade deve ser mantida, uma vez que a conduta do apelante demonstrou premeditação, caracterizada pela aproximação súbita da vítima sem manifestar sua real intenção, e pela realização de múltiplos disparos (04) à curta distância, evidenciando intensidade do dolo que ultrapassa o inerente ao tipo penal. O erro material na sentença quanto ao tipo de arma utilizada (arma branca em vez de arma de fogo) não macula a essência da fundamentação. II - As circunstâncias do crime, embora erroneamente fundamentadas na sentença de primeiro grau com base em fatos estranhos aos autos, devem ser mantidas como desfavoráveis. Uma das qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença (uso de instrumento que impossibilitou a defesa da vítima, art. 121, §2º, inciso IV, do Código Penal) pode ser utilizada para exasperar a pena-base. Além disso, o uso de arma de fogo em via pública, colocando em risco a incolumidade de terceiros, constitui elemento que agrava as circunstâncias do delito. III – O comportamento da vítima foi corretamente valorado como desfavorável, pois a ofendida em nada contribuiu para a prática do crime, considerando que sequer conhecia o denunciado, não havendo qualquer provocação de sua parte. IV - Na terceira fase, a aplicação da causa de diminuição da tentativa na fração mínima de 1/3 (um terço) foi adequada, considerando que o iter criminis percorrido aproximou-se da consumação do delito, com a realização de 04 (quatro) disparos de arma de fogo, dos quais 02 (dois) atingiram a vítima em áreas sensíveis do corpo, causando graves lesões com perda de órgãos (baço, um rim e parte do intestino). Contudo, reconhece-se erro material do juízo no cálculo da pena, quanto à aplicação a fração de 1/3 da redutora da tentativa, fixando a pena definitiva em 18 (dezoito) anos e 09 (nove) meses de reclusão. V - Apelo parcialmente provido para redimensionar a pena definitiva de 18 (dezoito) anos e 09 (nove) meses para 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mantendo o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda. Decisão unânime." (e-STJ, fls. 12-58)
Neste writ, a defesa alega existência de constrangimento ilegal decorrente da majoração da pena-base com base no comportamento da vítima. Argumenta que a orientação pacificada nesta Corte estabelece que o comportamento da vítima somente pode ser neutro ou favorável ao sentenciado, não ocorrendo para agravar a pena-base.
Requer a concessão da ordem para que seja reduzida a pena-base, excluindo-se o aumento decorrente do vetor "comportamento da vítima".
O Ministério Público Federal opina pela concessão da ordem (e-STJ, fls. 165-166).
É o relatório. Decido.
Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
O Tribunal de origem assim considerou:
"O comportamento da vítima foi valorado como desfavorável ao apelante na sentença recorrida, sob a seguinte fundamentação: "A vítima em nada contribuiu para a ação do réu. Ao contrário vítima e acusado fizeram sexo antes do crime. Desfavorável ao acusado, portanto." Consoante se verifica dos elementos fático-probantes carreados aos autos, tem-se que a ofendida em nada contribuiu para a ação do denunciado, até porque sequer o conhecia e, portanto, em nada o provocou a cometer o delito, não havendo nenhuma responsabilidade a lhe ser atribuída nesse sentido. Embora haja manifestações no sentido de que a referida circunstância judicial é de caráter neutro ou que somente pode ser considerada quando favorável ao acusado, não comungo com esse entendimento, por entender que o comportamento da vítima pode contribuir efetivamente ou não para a prática delitiva, devendo ser sopesado em face dessa perspectiva. Coadunando-se com essa linha de entendimento, trago à colação julgado deste Sodalício que, sob minha relatoria, à unanimidade de votos, assim decidiu: [...] Ressalte-se que, em que pese o entendimento jurisprudencial firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o comportamento da vítima não pode ser usado para exasperar a pena do condenado, consoante assinala o jurista Paulo Nader, “os juízes de instância inferior não têm o dever de acompanhar a orientação hermenêutica dos tribunais superiores”, porquanto, amparados pelo livre convencimento motivado, devem “aplicar a norma de acordo com a sua convicção”[1]. Portanto, o comportamento da vítima deve ser valorado como desfavorável." (e-STJ, fls. 27-28)
Com relação ao comportamento da vítima, é importante observar que são reiterados os precedentes desta Corte que afirmam que ele não deve exasperar a pena-base.
Ou seja, essa circunstância judicial será considerada neutra (não interferindo na pena), ou será utilizada favoravelmente ao réu (minorando a pena-base exasperada por outra circunstância judicial), jamais para lhe prejudicar. A propósito:
"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - Na hipótese, o Tribunal de origem incorreu em flagrante ilegalidade, pois manteve a exasperação da pena-base dos pacientes, a título de comportamento da vítima, sob a premissa de que não houve provocação do ofendido. No entanto, "Esta Corte Superior considera o vetor do comportamento da vítima neutro, não podendo ser desfavorável ao apenado na dosimetria da pena. Precedentes." (AgRg no AREsp n. 473.972/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 3/3/2017). Precedentes. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício." (HC n. 528.679/AC, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/10/2019, DJe de 16/10/2019.) "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. DOSIMETRIA. VÍTIMA QUE NÃO CONTRIBUIU PARA A PRÁTICA DO DELITO. COMPORTAMENTO NEUTRO. VALORAÇÃO NEGATIVA. DESCABIMENTO. 1. Por ocasião da análise das circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal, o magistrado tem o dever de justificar a majoração da pena-base, fundamentando-a em elementos concretos. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o comportamento neutro da vítima não pode ser considerado desfavorável ao réu na dosimetria da pena. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido." (AgInt no REsp n. 1.701.707/AL, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/8/2018, DJe de 4/9/2018.)
Portanto, a partir dos parâmetros estabelecidos no acórdão, passo à nova dosimetria da pena. Considerando que o Tribunal de origem aplicou aumento de 2 anos e 9 meses para cada circunstância judicial, reduzo a pena-base para 16 anos e 6 meses de reclusão. Mantida a pena na segunda etapa da dosimetria, ante a ausência de elementos a serem ponderados. Na terceira etapa, reduzo a pena em 1/3, em razão da tentativa, tornando-se definitiva a pena em 11 anos de reclusão, mantido o regime fechado. Ante o exposto, não conheço o habeas corpus e concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena, nos termos da fundamentação. Publique-se. Intime-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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