STJ Mar26 - Execução Penal - Livramento Condicional dado com 50% da Pena - Réu Reincidente Não Específico - Homicídio Qualificado - Afastamento do 3/5 para Lei Penal Mais Benéfica
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DECISÃO
Trata-se de agravo regimental interposto por DXXXXXontra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (HC n. 5044200-78.2022.8.24.0038/SC).
Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado pela prática de crime hediondo (art. 121, § 2º, incisos I, III e IV, do Código Penal), com pena total de 31 anos, 1 mês e 17 dias de reclusão, tendo o Juízo da Execução reconhecido a reincidência em crimes comuns e afastado a reincidência específica em crime hediondo.
Ao aplicar as alterações introduzidas pela Lei n. 13.964/2019, fixou a fração de 2/5 para a progressão de regime relativamente ao delito hediondo e deferiu a passagem do regime fechado para o semiaberto (e-STJ fls. 33/36).
Irresignado, o Ministério Público interpôs agravo em execução penal, sustentando que, por se tratar de crime hediondo com resultado morte, a progressão deveria observar o disposto no art. 112, VI, “a”, da LEP, com afastamento da fração de 2/5 e restabelecimento do patamar anterior (e-STJ fls. 49/51).
O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 12/13):
- AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE REGIME - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. - DECISÃO QUE APLICOU AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 E, CONSEQUENTEMENTE, MODIFICOU A FRAÇÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME DO DELITO HEDIONDO COMETIDO PELO APENADO PARA 2/5 (40%) - PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA FRAÇÃO ANTERIOR (3/5) - POSSIBILIDADE - APENADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 112, VI, “A”, DA LEP - NOVA LEI PREJUDICIAL AO REEDUCANDO EM RAZÃO DA VEDAÇÃO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL E À SAÍDA TEMPORÁRIA (ART. 122, § 2º, DA LEP) - NECESSIDADE DE REFORMA DA DECISÃO. - I - Nos moldes do art. 112, VI, “a”, da LEP, o condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se primário, progredirá de regime prisional somente após o cumprimento de 50% (cinquenta por cento) da pena, sendo, ainda, vedada a concessão de livramento condicional. - II - Não é permitido ao magistrado, diante de conflito de leis no tempo, mesclar as partes benéficas de cada norma, criando uma terceira, não prevista pelo legislador; a avaliação da lex mitior acontece casuisticamente, a fim de que, a depender do resultado da aplicação na íntegra de uma ou outra, se decida pela ultra-atividade da lei revogada ou a retroatividade da lei nova (TJSC, Agravo em Execução Penal n. 5023961-39.2020.8.24.0033, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. em 23.02.2021). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Na sequência, foi impetrado o presente habeas corpus perante esta Corte, no qual a defesa alega inexistir reincidência específica do agravante em crime hediondo.
Aduz que a lei nova estabelece fração objetivamente menor (50%) em comparação com a anterior (3/5), sendo, portanto, mais benéfica quanto à progressão.
Sustenta, ademais, que a vedação ao livramento condicional não impede a aplicação retroativa da fração prevista no art. 112, VI, “a”, da LEP. Defende violação ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (e-STJ fls. 2/5).
Requer a concessão de liminar para suspender os efeitos do acórdão impugnado e a aplicação provisória da fração de 50%; e, no mérito, a concessão definitiva da ordem para fixar a fração de 50% e determinar ao Juízo da Execução que refaça os cálculos (e-STJ fl. 5).
O writ não foi conhecido pela decisão ora agravada, que entendeu deficitária a instrução por ausência de cópias de peças processuais indispensáveis à compreensão da controvérsia, especialmente a decisão do Juízo da Execução, ressaltando ser ônus do impetrante apresentar prova pré-constituída do alegado constrangimento (e-STJ fls. 22/25).
Interposto o presente agravo regimental, o agravante sustenta que a instrução foi sanada com a juntada da decisão da execução e do cálculo de liquidação homologado, demonstrando a aplicação de fração mais gravosa do que a legalmente prevista ao caso concreto.
Afirma não ostentar reincidência específica em crime hediondo e que, sendo tecnicamente primário quanto ao único crime hediondo, deve ser aplicada a fração de 50% prevista no art. 112, VI, “a”, da LEP. Aduz a retroatividade da lei penal mais benéfica e a ocorrência de constrangimento ilegal manifesto decorrente da manutenção da fração de 3/5 (e-STJ fls. 29/31).
Requer o conhecimento e provimento do agravo para reconsiderar a decisão agravada e conceder a ordem de habeas corpus. Pleiteia o reconhecimento da ilegalidade na aplicação de fração mais gravosa, determinando a adoção da fração de 50% e a juntada e consideração dos documentos apresentados (e-STJ fl. 32).
Foram apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina (e-STJ fls. 64/67). O Ministério Público Federal ofertou parecer pelo provimento do agravo e concessão da ordem (e-STJ fls. 69/76).
É o relatório. Passo a decidir.
De início, constato que a defesa juntou aos autos cópia da decisão do Juízo da Execução (e-STJ fls. 33/36), sanando a deficiência na instrução do writ, motivo pelo qual, com base nos postulados da ampla defesa, acesso à Justiça e economia processual, entendo ser hipótese de reconsiderar a decisão agravada para dar prosseguimento ao feito.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça consolidaram o entendimento de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal (HC 535.063/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020).
Assim, como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem-se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício, desde que tenha havido prévia manifestação das instâncias ordinárias e correta instrução.
Possível, assim, a análise relativa a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício. Do cálculo de pena para fins de progressão de regime – impossibilidade de combinação de leis Sobre a controvérsia posta nos autos, assim se manifestou o Juízo de Execução (e-STJ fls. 33/34):
Trata-se de execução penal em face do apenado , condenado à pena de 31 anos, 1DENILSON DA CRUZ mês e 17 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática de crime hediondo e de crimes comuns, reconhecida a reincidência com relação aos crimes comuns e não reconhecida a reincidência em relação ao crime hediondo. Atualmente, o apenado se encontra recolhido em regime Fechado na Penitenciária Industrial de Joinville. 1. Progressão ao regime semiaberto: O Ministério Público manifestou-se pelo indeferimento, apontando o atendimento do requisito objetivo para 11.6.2025 (seq. 68). Pois bem. Na espécie, conforme cálculo dos autos do requisito objetivo, a progressão ao regime semiaberto restou prevista para a data de 6.7.2022: [...] Esclareça-se que o cálculo deste Juízo segue entendimento pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 212.439/SC que reconheceu a irretroatividade da lei penal mais gravosa, determinando a aplicação da lei penal mais benéfica para cada título executivo penal, considerando a data da prática de cada crime. Observe-se ainda que a divergência do cálculo Ministerial se deu por ter o aplicado a fração de 3/parquet 5 para a progressão ao regime semiaberto em relação ao crime hediondo. Nada obstante, considerando que o apenado foi considerado primário na ação penal n. 0004076-90.2012.8.24.0038 (pena de 18 anos pela prática de crime hediondo e 3 anos e 22 dias pela prática de crimes comuns), entende este Juízo que a fração a ser aplicada para a progressão de regime em relação ao crime hediondo é 2/5. Por outro lado, conforme disposto na Portaria n. 3/2015 deste Juízo, resta dispensada a requisição de relatório de vida carcerária em razão da ausência de comunicação de falta disciplinar (vide certidão do seq . 62). Assim, encontra-se atendido o requisito subjetivo, haja vista o bom comportamento.
O Tribunal a quo, por sua vez, ao julgar o agravo em execução do Ministério Público, ementou e decidiu:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE REGIME - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DECISÃO QUE APLICOU AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 E, CONSEQUENTEMENTE, MODIFICOU A FRAÇÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME DO DELITO HEDIONDO COMETIDO PELO APENADO PARA 2/5 (40%) - PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA FRAÇÃO ANTERIOR (3/5) - POSSIBILIDADE - APENADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 112, VI, ‘A’, DA LEP - NOVA LEI PREJUDICIAL AO REEDUCANDO EM RAZÃO DA VEDAÇÃO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL E À SAÍDA TEMPORÁRIA (ART. 122, § 2º, DA LEP) - NECESSIDADE DE REFORMA DA DECISÃO. I - Nos moldes do art. 112, VI, ‘a’, da LEP, o condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se primário, progredirá de regime prisional somente após o cumprimento de 50% (cinquenta por cento) da pena, sendo, ainda, vedada a concessão de livramento condicional. II - Não é permitido ao magistrado, diante de conflito de leis no tempo, mesclar as partes benéficas de cada norma, criando uma terceira, não prevista pelo legislador; a avaliação da lex mitior acontece casuisticamente, a fim de que, a depender do resultado da aplicação na íntegra de uma ou outra, se decida pela ultra-atividade da lei revogada ou a retroatividade da lei nova […]. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.” (e-STJ fls. 12/13).
Nas razões do voto, o Tribunal consignou que “a aplicação retroativa da nova legislação é prejudicial ao réu, pois, embora o legislador tenha condicionado o cumprimento de 50% (cinquenta por cento) da pena ao condenado primário por crime hediondo ou equiparado com resultado morte, concomitantemente, vedou-lhe o direito à obtenção do benefício do livramento condicional e da saída temporária. […] necessário estipular a manutenção da fração de 3/5 para a progressão de regime do delito hediondo, nos moldes disposto no art. 2º, § 2º da Lei n. 8.072/1990, (vigente no momento da prática do crime), já que mais benéfica ao apenado” (e-STJ fls. 49/51).
Expostas as decisões, passa-se ao exame das alegações. A defesa afirma inexistir reincidência específica em crime hediondo. Tal circunstância foi expressamente reconhecida pelo Juízo da execução ao aplicar a fração de 2/5, destacando a condição de primariedade quanto ao crime hediondo e a reincidência apenas em crimes comuns (e-STJ fl. 33).
O acórdão estadual não infirmou esse dado fático, limitando-se a reputar “prejudicial” a lei nova pelo conjunto normativo (e-STJ fls. 49/51). Assim, sob a moldura fática constante dos autos, está configurada a ausência de reincidência específica em crime hediondo.
Sobre o tema, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial n. 2.049.870/MG, pela sistemática do recurso representativo de controvérsia, estabeleceu o Tema Repetitivo n. 1.208, no sentido de que “A reincidência pode ser admitida pelo juízo das execuções penais para análise da concessão de benefícios, ainda que não reconhecida pelo juízo que prolatou a sentença condenatória". Transcrevo, a propósito, a ementa do acórdão mencionado:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. REAFIRMAÇÃO DO ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR NOS AUTOS DO ERESP N. 1.738.968/MG. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. O reconhecimento da reincidência nas fases de conhecimento e de execução penal produz efeitos diversos. Incumbe ao Juízo de conhecimento a aplicação da agravante do art. 61, inciso I, do Código Penal, para fins de agravamento da reprimenda e fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Em um segundo momento, o reconhecimento dessa condição pessoal para fins de concessão de benefícios da execução penal compete ao Juízo das Execuções, nos termos do art. 66, inciso III, da Lei de Execução Pe nal. 2. A matéria discutida neste recurso foi definida pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp n. 1.738.968/MG, oportunidade em que ficou estabelecido que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. Reafirmação do entendimento sob a sistemática dos recursos repetitivos. 3. Entre os diversos precedentes desta Corte nesse sentido, destaco os mais recentes das Turmas que integram a Terceira Seção: AgRg no REsp n. 2.011.774/MG, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 18/8/2023; AgRg no AREsp n. 2.130.985/MG, relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023; AgRg no HC n. 711.428/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022; AgRg no REsp n. 1.999.509/MG, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022. 4. Esse entendimento tem sido convalidado pelo Supremo Tribunal Federal, consoante julgados das duas Turmas da Suprema Corte. 5. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "A reincidência pode ser admitida pelo juízo das execuções penais para análise da concessão de benefícios, ainda que não reconhecida pelo juízo que prolatou a sentença condenatória". 6. Recurso especial provido. (REsp n. 2.049.870/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023)
Também foi julgado pela mesma sistemática o Recurso Especial n. 2.012.101/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), no qual a Terceira Seção estabeleceu a Tese n. 1196, no sentido de que "É válida a aplicação retroativa do percentual de 50% (cinquenta por cento), para fins de progressão de regime, a condenado por crime hediondo, com resultado morte, que seja reincidente genérico, nos moldes da alteração legal promovida pela Lei n. 13.964/2019 no art. 112, inc. VI, alínea a, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), bem como a posterior concessão do livramento condicional, podendo ser formulado posteriormente com base no art. 83, inc. V, do Código Penal, o que não configura combinação de leis na aplicação retroativa de norma penal material mais benéfica". Eis a ementa do julgado:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. NORMA REVOGADA MAIS BENÉFICA POR NÃO AFASTAR O LIVRAMENTO CONDICIONAL DA PENA. 1. Recurso Especial processado sob o regime previsto no art. 543-C, §2º, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ. 2. O STJ firmou jurisprudência, segundo a qual, é "possível aplicação retroativa do art. 112, VI, 'a', da LEP aos condenados por crime hediondo ou equiparado com resultado morte que sejam primários ou reincidentes não específicos, sem que tal retroação implique em imposição concomitante de sanção mais gravosa ao apenado, tendo em vista que, em uma interpretação sistemática, a vedação de concessão de livramento condicional prevista na parte final do dispositivo somente atingiria o período previsto para a progressão de regime, não impedindo posterior pleito com fundamento no art. 83, V, do CP" (AgRg nos Edcl no HC n. 689.031/SC, relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19/11/2021). 3. Não prevalece o argumento recursal, segundo o qual, ao adotar retroativamente a fração de progressão de regime prisional mais benéfica, necessariamente, teria que também ser adotada a vedação de livramento condicional da pena prevista na última parte da alínea a, inc. VI, art. 112, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), haja vista a impossibilidade de combinação de normas penais, pois ambas as turmas da Terceira Seção do STJ entendem que não há combinação de normas. 4. Recurso especial representativo da controvérsia improvido, a fim de, no caso concreto, manter a decisão do Juiz da Execução Penal que aplicou retroativamente a fração de 50% (cinquenta por cento) para a progressão de regime prisional, sem prejuízo da eventual concessão de livramento condicional da pena; e, assentar, sob o rito do art. 543-C do CPC a seguinte TESE: "É válida a aplicação retroativa do percentual de 50% (cinquenta por cento), para fins de progressão de regime, a condenado por crime hediondo, com resultado morte, que seja reincidente genérico, nos moldes da alteração legal promovida pela Lei n. 13.964/2019 no art. 112, inc. VI, alínea a, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), bem como a posterior concessão do livramento condicional, podendo ser formulado posteriormente com base no art. 83, inc. V, do Código Penal, o que não configura combinação de leis na aplicação retroativa de norma penal material mais benéfica". (REsp n. 2.012.101/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Terceira Seção, julgado em 22/5/2024, DJe de 27/5/2024.)
Vê-se, assim, que o entendimento tanto da Quinta quanto da Sexta Turma desta Corte é uniforme a respeito dessas matérias. No caso concreto, consignou o Juízo das Execuções que o executado foi condenado pela prática do crime hediondo. Era reincidente, mas não reincidente específico, incidindo, na espécie, a previsão mais benéfica contida no art. 112, VI, "a" da Lei de Execução Penal.
Cabe destacar que a reincidência é condição pessoal do agente, de modo que o percentual de 50% deve incidir sobre a totalidade das penas relativas aos crimes no qual foi condenado.
Confira-se o exato teor da norma:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (...) V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.
Para tal hipótese, o Juízo das Execuções - diante da lacuna da lei para o caso do apenado (condenado por crime hediondo com resultado morte e reincidente não específico - fez incidir a redação mais gravosa ao caso concreto, ou seja, o inciso VII do art. 112 da Lei de Execuções Penais (na redação da Lei n. 13.964/2019) prevê, expressamente, que a progressão de regime ocorrerá após o cumprimento de 60% (sessenta por cento) da pena, por entender que a vedação ao livramento condicional era mais prejudicial ao apenado.
Ocorre que o entendimento desta Corte Superior, explicitado no Tema Repetitivo n. 1196 é no sentido de que "É válida a aplicação retroativa do percentual de 50% (cinquenta por cento), para fins de progressão de regime, a condenado por crime hediondo, com resultado morte, que seja reincidente genérico, nos moldes da alteração legal promovida pela Lei n. 13.964/2019 no art. 112, inc. VI, alínea a, da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), bem como a posterior concessão do livramento condicional, podendo ser formulado posteriormente com base no art. 83, inc. V, do Código Penal, o que não configura combinação de leis na aplicação retroativa de norma penal material mais benéfica".
No mesmo sentido também são os precedentes de ambas as Turmas que julgam a matéria criminal nesta Corte:
EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. REINCIDENTE GENÉRICO. INTELIGÊNCIA DO ART. 112, INCISO VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ALTERAÇÃO. FRAÇÃO 50%. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Em julgamento sob o rito dos repetitivos, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou a tese segundo a qual "é válida a aplicação retroativa do percentual de 50%, para fins de progressão de regime, a condenado por crime hediondo, com resultado morte, que seja reincidente genérico, nos moldes da alteração legal promovida pela Lei n. 13.964/2019 no artigo 112, inciso VI, alínea a, da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), bem como a posterior concessão do livramento condicional, podendo ser formulado posteriormente com base no artigo 83, inciso V, do Código Penal (CP), o que não configura combinação de leis na aplicação retroativa de norma penal material mais benéfica".(REsp n. 2.012.101/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 22/5/2024, DJe de 27/5/2024.). 2. Considerando que o agravante foi condenado por crime hediondo que tenha resultado morte e que seja reincidente genérico, impõe-se aplicar a fração de 50%, (cinquenta por cento), para fins de cálculo da progressão de regime prisional. 3. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HC n. 861.280/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. LEI N. 16.964/2019. PROGRESSÃO E LIVRAMENTO CONDICIONAL. COMBINAÇÃO DE LEIS. NÃO OCORRÊNCIA. TEMA REPETITIVO N. 1.196. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias decidiram de forma contrária ao consolidado por esta Corte Superior, no julgamento dos REsp's n. 2.012.101/MG, 2.012.112/MG e 2.016.358/MG (Tema n. 1.196), sob o rito dos Recursos Repetitivos, de que "É válida a aplicação retroativa do percentual de 50% (cinquenta por cento), para fins de progressão de regime, a condenado por crime hediondo, com resultado morte, que seja reincidente genérico, nos moldes da alteração legal promovida pela Lei n. 13.964/2019 no art. 112, inc. VI, alínea a, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), bem como a posterior concessão do livramento condicional, podendo ser formulado posteriormente com base no art. 83, inc. V, do Código Penal, o que não configura combinação de leis na aplicação retroativa de norma penal material mais benéfica". 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 924.920/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.)
No caso concreto, cuida-se de apenado condenado por crime hediondo, com resultado morte, bem como foi reconhecida a reincidência genérica, motivo pelo qual, para fins de progressão de regime, o executado deverá cumprir 50% da pena, como prevê a literalidade do art. 112, inciso VI, "a", da LEP, e em consonância com o entendimento definido na Tese n. 1196 desta Corte Superior sobre o tema.
A tese de que o acórdão estadual deveria manter a fração de 3/5, por ser globalmente mais benéfica quando considerada a vedação de benefícios, não prevalece à luz da interpretação sistemática firmada nos julgados desta Corte, nem pode servir de óbice à retroatividade da fração temporal objetivamente menor, sob pena de subverter o princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais favorável.
A própria decisão do Tribunal de origem assentou que o STJ “não desconhece o entendimento […] no sentido de que é ‘possível a aplicação retroativa do art. 112, VI, “a”, da LEP […]’”, mas afastou-o em nome da suposta combinação de leis (e-STJ fls. 50/51). Aqui, não se cogita de combinação indevida, senão de aplicação integral da disciplina da LEP, com fração de 50% para progressão, sem supressão do regime jurídico do livramento condicional vigente no Código Penal, exatamente como reconhecido nos julgados desta Corte.
No mesmo sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. LEI N. 16.964/2019. PROGRESSÃO E LIVRAMENTO CONDICIONAL. COMBINAÇÃO DE LEIS. NÃO OCORRÊNCIA. TEMA REPETITIVO N. 1.196. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias decidiram de forma contrária ao consolidado por esta Corte Superior, no julgamento dos REsp's n. 2.012.101/MG, 2.012.112/MG e 2.016.358/MG (Tema n. 1.196), sob o rito dos Recursos Repetitivos, de que "É válida a aplicação retroativa do percentual de 50% (cinquenta por cento), para fins de progressão de regime, a condenado por crime hediondo, com resultado morte, que seja reincidente genérico, nos moldes da alteração legal promovida pela Lei n. 13.964/2019 no art. 112, inc. VI, alínea a, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), bem como a posterior concessão do livramento condicional, podendo ser formulado posteriormente com base no art. 83, inc. V, do Código Penal, o que não configura combinação de leis na aplicação retroativa de norma penal material mais benéfica". 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 924.920/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. INEXISTÊNCIA DE COMBINAÇÃO DE LEIS. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que rejeitou embargos de declaração e negou provimento a recurso especial, mantendo a aplicação retroativa do percentual de 50% para progressão de regime a condenado por crime hediondo com resultado morte, reincidente genérico, conforme alteração da Lei n. 13.964/2019. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se é válida a aplicação retroativa do percentual de 50% para progressão de regime a condenado por crime hediondo com resultado morte, reincidente genérico, sem que isso configure combinação de leis penais. 3. Alega-se que a norma deve ser aplicada em sua totalidade, não sendo possível a combinação de trechos das leis penais para criar uma terceira norma. III. Razões de decidir 4. A decisão agravada foi mantida com base no entendimento consolidado no Tema Repetitivo n. 1196, que permite a aplicação retroativa do percentual de 50% para progressão de regime, sem vedação ao livramento condicional. 5. O STJ firmou jurisprudência de que não há combinação de normas ao aplicar retroativamente a fração mais benéfica para progressão de regime, conforme a Lei n. 13.964/2019. 6. A tese do Ministério Público de que a norma deve ser aplicada em sua totalidade foi rejeitada, pois a aplicação retroativa da norma mais benéfica não configura combinação de leis. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. É válida a aplicação retroativa do percentual de 50% para progressão de regime a condenado por crime hediondo com resultado morte, reincidente genérico, conforme a Lei n. 13.964/2019. 2. A aplicação retroativa da norma mais benéfica não configura combinação de leis penais." Dispositivos relevantes citados: Lei n. 7.210/84, art. 112, inc. VI, alínea a; Lei n. 13.964/2019; Código Penal, art. 83, inc. V. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 2.012.101/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Terceira Seção, julgado em 22/5/2024; STJ, AgRg no HC 924.920/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024. (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.153.268/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 18/10/2024.)
Ante o exposto, reconsidero da decisão agravada e, com amparo no art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do presente habeas corpus. Todavia, concedo a ordem de ofício para fixar que o executado deverá cumprir, para fins de progressão de regime, o percentual de 50% da pena, conforme prevê a literalidade do art. 112, inciso VI, "a", da LEP. Comunique-se com urgência o Tribunal de origem e o Juízo das execuções. Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
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