STJ Mar26 - Execução Penal - Saída Temporária e Trabalho Externo Não podem Ser Suspensos por Regressão por Falta Grava em PAD (posse de celular) - alteração da data-base incide apenas "sobre a progressão de regime"
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de DIEXXXXXMAN, no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que deu parcial provimento ao agravo em execução defensivo, nos termos do acórdão assim ementado:
"AGRAVO EM EXECUÇÃO. DIREITO PENAL. FALTA GRAVE. POSSE DE TELEFONE CELULAR. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PERDA DE DIAS REMIDOS. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME: 1. Agravo em execução interposto contra decisão que homologou PAD e reconheceu a falta grave por posse de telefone celular, determinando a perda de 1/3 dos dias remidos e a alteração da data-base para concessão de benefícios. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. Há três questões em discussão: (i) a ocorrência de bis in idem pelo reconhecimento da falta grave e aplicação de seus consectários após a agravante ter sido colocada em isolamento pela administração carcerária; (ii) a possibilidade de manutenção dos dias remidos ou, subsidiariamente, a aplicação de fração menor para sua perda; (iii) a não alteração da data-base para concessão de benefícios e a aplicação das Súmulas 441 e 535 do STJ. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. Não há bis in idem pelo fato de a apenada ter ficado isolada e posteriormente ter sido reconhecida a falta grave com a aplicação dos seus consectários legais, uma vez que se trata de sanções com naturezas e objetivos diversos. 4. O poder disciplinar conferido à autoridade administrativa responsável pelo estabelecimento prisional, previsto no art. 47 da LEP, permite a aplicação de sanções como o isolamento, nos termos dos arts. 53, IV, e 54 da LEP, visando à manutenção da ordem e disciplina internas. 5. A falta grave, em razão de sua magnitude e do descompromisso do faltoso para com a execução criminal, tem consequências que extrapolam a ordem e disciplina, repercutindo na própria sistemática progressiva da pena e nos benefícios executórios. 6. A jurisprudência do STJ é pacífica quanto à obrigatoriedade de aplicação dos consectários legais da falta grave, não cabendo ao magistrado deixar de aplicá-los com base no princípio da proporcionalidade ou razoabilidade. 7. A remição configura apenas expectativa de direito do apenado, não se consubstanciando em direito adquirido, uma vez que o benefício está condicionado ao comportamento do reeducando durante o cumprimento da pena. 8. A perda de 1/3 dos dias remidos é adequada, considerando que a posse de telefone celular é uma das práticas que mais acometem os estabelecimentos prisionais e dificulta a diminuição da criminalidade. 9. A alteração da data-base é efeito legal da falta grave, mas não se estende ao livramento condicional, à comutação e ao indulto, por força das Súmulas 441 e 535 do STJ, bem como do Tema Repetitivo 709. Cabível a reforma da decisão apenas para fazer constar que a alteração da data-base não se estende a esses institutos. IV. DISPOSITIVO E TESE: RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO Tese de julgamento: 1. O isolamento disciplinar aplicado pela administração carcerária e o reconhecimento judicial da falta grave com seus consectários legais não configuram bis in idem, por possuírem naturezas e objetivos diversos. Dispositivos relevantes citados: LEP, arts. 47, 50, VII, 53, IV, 54, 57, parágrafo único, 118, I, 127. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AR Esp n. 2.298.821/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 8/8/2023; STJ, R Esp n. 1.960.812/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 14/12/2021; STJ, AgRg no HC n. 630.013/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 7/12/2021; STJ, Tema Repetitivo 709; STJ, Súmulas 441 e 535." (e-STJ, fls. 94-95). Os embargos de declaração foram desacolhidos nos termos da seguinte ementa: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DESACOLHIDOS. I. CASO EM EXAME: 1. Embargos de declaração opostos pela apenada, representada pela Defensoria Pública, contra acórdão que deu parcial provimento ao agravo em execução, reformando a decisão recorrida apenas para fazer constar que a nova data-base fixada em razão do reconhecimento de falta grave não se aplica ao livramento condicional, à comutação e ao indulto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. A questão em discussão consiste na alegação de omissão no acórdão embargado quanto ao pedido para que a alteração da data-base não se estenda à saída temporária e ao trabalho externo. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. O acórdão embargado não apresenta omissão, pois analisou detidamente a questão relativa à alteração da data-base, expressamente consignando que a modificação não se estende ao livramento condicional, à comutação e ao indulto, por força das Súmulas 441 e 535 do STJ, bem como do Tema Repetitivo 709. 4. Em relação à saída temporária e ao trabalho externo, o acórdão fundamentou que, por não se tratar de posicionamento pacificado através de súmula ou de recursos repetitivos e por não haver menção a esses benefícios na decisão recorrida, não caberia ao colegiado restringir tal debate na origem, sob pena de supressão de instância. 5. O Superior Tribunal de Justiça possui decisões exceptuando a alteração da data-base apenas ao livramento condicional, ao indulto e à comutação, sem fazer qualquer referência à saída temporária e ao trabalho externo. 6. A prática de falta grave interrompe o prazo para a progressão de regime, acarretando a modificação da data-base e o início de nova contagem do lapso necessário para o preenchimento do requisito objetivo, conforme Tema Repetitivo 709 do STJ. 7. A fundamentação do acórdão embargado é adequada, suficiente e idônea, não havendo omissão, contradição, obscuridade ou erro material que justifique a modificação do julgado. IV. DISPOSITIVO E TESE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. Tese de julgamento: 1. A alteração da data-base em razão da prática de falta grave não se aplica ao livramento condicional, à comutação e ao indulto, conforme entendimento sumulado do STJ, mas a extensão dessa exceção à saída temporária e ao trabalho externo depende de análise pelo juízo de origem, por não haver posicionamento vinculante sobre o tema. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 619; LEP, arts. 118, I, 127. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo 709; STJ, Súmulas 441 e 535; STJ, AgRg no HC 870.029/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 4/3/2024; STJ, HC 428.377/RS, Rel. Min. Felix Fischer, j. 3/4/2018."(e-STJ, fls. 133-134).
Neste writ, a Defensoria Pública alega constrangimento ilegal causado ao paciente, em decorrência da interrupção da contagem do prazo para os benefícios da saída temporária e do trabalho externo pela prática de falta grave no curso da expiação.
Assevera que a alteração da data-base incide apenas "sobre a progressão de regime, excetuando-se, portanto, além do livramento condicional, da comutação e do indulto, também os benefícios do trabalho externo e da saída temporária." (e- STJ, fl. 4).
Cita julgados do STJ, ressaltando o proferido no HC coletivo n. 671.220/RS. Requer, ao final, a concessão da ordem para determinar que "alteração da data base incida tão somente sobre a progressão de regime, excluindo-se os demais benefícios da execução penal, em especial a saída temporária e o trabalho externo." (e-STJ, fls. 8-9).
É o relatório. Decido.
Inicialmente, cumpre reiterar a orientação pacificada por esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e pelo Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, no sentido de que o habeas corpus não se presta a substituir o recurso próprio previsto no ordenamento jurídico.
A utilização do writ como sucedâneo recursal, portanto, impõe o seu não conhecimento, ressalvada a possibilidade de concessão da ordem de ofício quando constatada a existência de flagrante ilegalidade ou de nulidade absoluta capaz de gerar manifesto constrangimento ilegal.
Assim, afastada a possibilidade de conhecimento do writ por se tratar de substitutivo recursal, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem, de ofício.
O Tribunal de origem manteve o alcance da nova data-base, excluindo apenas os benefícios de livramento condicional, de comutação e de indulto. A defesa busca que seja afastado o reinício da contagem para fins de saída temporária e trabalho externo, diante do cometimento de falta grave no curso da execução.
A respeito, a Terceira Seção estabeleceu, no tocante à saída temporária e ao trabalho externo, que a prática da infração disciplinar de natureza grave durante a execução da pena não acarreta a alteração da data-base:
"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. INDEFERIMENTO LIMINAR. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA AQUISIÇÃO DOS BENEFÍCIOS DA SAÍDA TEMPORÁRIA E DO TRABALHO EXTERNO. NÃO OCORRÊNCIA. DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA. SÚMULA 168/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A prática de falta grave durante o cumprimento da pena não acarreta a alteração da data-base para fins de saída temporária e trabalho externo. Precedentes (Aglnt no REsp 1713617/RS, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 12/03/2018). 2. Incidência da Súmula 168/STJ, segundo a qual: Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg nos EDv nos EREsp 1.755.701/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2019, DJe 19/06/2019). Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: "PENAL. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA NÃO CONFIGURADA. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. CONSECTÁRIOS. REGRESSÃO DO REGIME E ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS, RESSALVADA DE FORMA EXPRESSA A NÃO ALTERAÇÃO DA DATA-BASE COM RELAÇÃOA AOS BENEFÍCIOS DO LIVRAMENTO CONDICIONAL, COMUTAÇÃO E INDULTO (SÚMULAS 441 E 535 DO STJ). SAÍDA TEMPORÁRIA E TRABALHO EXTERNO. EXCEÇÃO. AUSÊNCIA. DE ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - No que tange à alegação de que essa Corte se manifestou em indevida supressão de instância, essa não merece guarida. In casu, tendo sido excluídos de forma expressa dos consectários da falta grave apenas a alteração da data-base para os benefícios do livramento condicional, comutação e indulto, depreende-se que os demais benefícios - entre eles a saída temporária e o trabalho externo - ainda seriam atingidos pelas sanções oriundas do reconhecimento da referida falta, sofrendo alteração em sua data-base. III - No que tange ao mérito da quaestio, como bem constou da decisão ora recorrida, consolidou-se, neste eg. Tribunal Superior, o entendimento no sentido de que, a teor do art. 118, inc. I, e art. 127, ambos da LEP, o reeducando que comete falta grave no curso da execução, fica submetido às sanções de regressão do regime prisional, de alteração da data-base para a concessão de benefícios - exceto livramento condicional, comutação, indulto, saída temporária e trabalho externo - e de perda dos dias remidos. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 720.022/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.) "HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PRÁTICA DE FALTA DISCIPLINAR GRAVE. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA AQUISIÇÃO DOS BENEFÍCIOS DA SAÍDA TEMPORÁRIA E DO TRABALHO EXTERNO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. A prática de falta grave durante o cumprimento da pena não acarreta a alteração da data-base para fins de saída temporária e trabalho externo. Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício." (HC n. 611.195/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 15/10/2020.)
Dessarte, o cálculo do requisito objetivo para a autorização das saídas temporárias não considera os marcos ocorridos durante a execução penal, uma vez que atende ao parâmetro único de contagem segundo o início do cumprimento da pena. Desse modo, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a intervenção desta Corte. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem, de ofício, nos termos do art. 34, XX, do RISTJ, para afastar a interrupção da contagem do lapso temporal em relação à concessão de saídas temporárias e trabalho externo. Oficie-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo singular, com cópias deste decisum. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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