STJ Mar26 - Venda de Medicamentos Ilegal (Anabolizantes, Monjaro Paraguaio) - Preceito Secundário é entre 1 a 3 anos - Dosimetria Ilegal aplicada (pena de 5 anos em regime semiaberto) - repristinação
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de AULXXXXXXXANA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 273, caput e §§ 1º, 1º-A e 1º-B, do Código Penal.
A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao apelo, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa:
"ART. 273, DO CP PRELIMINAR Alegação de violação de domicílio, pela busca e apreensão sem o necessário mandado judicial Hipótese na qual os autos trazem investigação policial anterior e autorização judicial para a ação da força policial Ainda que se entenda que tal autorização não pode ser entendida como uma das exceções contidas no art. 5º, inciso XI, da CRFB, os autos narram crime permanente. A força policial, portanto, agiu com base em fundada suspeita, confirmada a posteriori, em cenário que se amolda ao tema de número 280, do e. STF. Preliminar afastada. ABSOLVIÇÃO - Impossibilidade Segura demonstração da materialidade e autoria delitivas. CAUSA DE DIMINUIÇÃO - Trata-se de acusado que, indicam múltiplos elementos trazidos nos autos, se dedicava à ilícita atividade. Recurso defensivo desprovido, afastadas as preliminares." (e-STJ, fls. 12-20)
Neste writ, a defesa alega a necessidade de redimensionamento da pena à luz do Tema 1003, apontando a desproporcionalidade introduzida pela Lei 9.677/98 — que elevou a pena do art. 273 para 10 a 15 anos — em comparação com outros delitos mais graves, e registra que o Plenário do Supremo fixou tese de inconstitucionalidade da aplicação do preceito secundário para a hipótese do § 1º-B, I, com repristinação da pena originária (1 a 3 anos), posteriormente ampliada, em embargos de declaração, para abarcar todas as condutas do inciso I (importar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender, distribuir ou entregar produto sem registro na vigilância sanitária). Requer a concessão da ordem para que seja redimensionada a pena.
Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 221-222), o Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ e concessão da ordem de ofício (e-STJ, fls. 243-248).
É o relatório. Decido.
Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
Inicialmente, consoante as informações prestadas pelo Tribunal de origem às fls. 227-230 (e-STJ), verifica-se que a condenação transitou em julgado em 15/4/2025, razão pela qual a utilização do presente habeas corpus com o fim de se desconstituir as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias consubstancia pretensão revisional que configura usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos arts. 105, inciso I, alínea e e 108, inciso I, alínea b, ambos da Constituição da República. Assim, não deveria ser conhecido o writ.
No caso concreto, vislumbra-se flagrante constrangimento ilegal, razão pela qual deve ser superado o entendimento acima. De fato, como abordado no parecer ministerial, quando do julgamento do RE 979.962/RS, de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, realizado em 24/3/2021, o STF declarou a inconstitucionalidade da pena prevista para o art. 273, § 1º-B, I, do CP, à semelhança do que já afirmava esta Corte Superior.
Para o STF, contudo, a pena a ser aplicada ao delito não é a do crime de tráfico de drogas, mas sim a reprimenda antes cominada no art. 273 do CP (que é de 1 a 3 anos de reclusão), em virtude do fenômeno da repristinação. A tese de repercussão geral ficou assim redigida:
"É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)".
Por conseguinte, mantida a declaração de sua inconstitucionalidade pela Suprema Corte, é aplicável ao presente caso a pena em abstrato de 1 a 3 anos, prevista na redação originária do art.273 do CP, seguindo a ratio da tese firmada pelo STF.
A respeito:
"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. COMERCIALIZAÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO. ART. 273, § 1º, § 1º-A, § 1º-B, I E III, DO CÓDIGO PENAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, DO CP. REPRISTINAÇÃO DA PENA ORIGINÁRIA (1 A 3 ANOS). READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que inadmitiu recurso especial interposto pelos recorrentes. A condenação envolve infrações ao art. 273, §§ 1º, 1º-A e 1º-B, I e III, do Código Penal, em concurso com o art. 7º, IX, da Lei 8.137/90, decorrentes da exposição para venda de medicamentos e cosméticos sem registro na ANVISA, manipulados sem receita médica e com prazo de validade expirado. Os réus foram condenados a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) a aplicabilidade da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 ao crime do art. 273 do Código Penal; (ii) a necessidade de laudo pericial para comprovar a materialidade do crime; (iii) a repristinação da pena originária do art. 273 do Código Penal, em razão da inconstitucionalidade do preceito secundário introduzido pela Lei 9.677/98; e (iv) a adequação do regime inicial de cumprimento de pena para réus primários e com bons antecedentes. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 ao delito do art. 273 do Código Penal depende do preenchimento dos requisitos legais (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividade criminosa e ausência de vínculo com organização criminosa). No caso, as instâncias ordinárias afastaram a minorante ao reconhecer a habitualidade delitiva dos réus, com base na quantidade e variedade dos produtos apreendidos, sendo vedado o reexame de provas nesta via (Súmula 7/STJ). 4. A materialidade do crime do art. 273, § 1º-B, do Código Penal não exige, necessariamente, a comprovação da nocividade dos produtos mediante laudo pericial, pois a conduta de expor medicamentos sem registro caracteriza perigo presumido à saúde pública. Ademais, a análise dessa exigência probatória foi afastada pelo Tribunal de origem, o que impede seu reexame nesta fase recursal. 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 979.962 (Tema 1.003), declarou a inconstitucionalidade da pena prevista no preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, determinando a repristinação da pena originária de 1 a 3 anos de reclusão. Este entendimento se aplica ao caso em análise, devendo ser readequada a pena dos réus. 6. Diante da nova pena-base fixada em 3 anos de reclusão, o regime inicial fechado revela-se desproporcional, especialmente considerando que os réus são primários e possuem bons antecedentes. Em consonância com as Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, fixa-se o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo em recurso especial provido para conhecer e dar provimento ao recurso especial, a fim de aplicar a pena originária de 1 a 3 anos ao delito do art. 273, § 1º-B, do CP, e readequar a pena, fixando o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. (AREsp n. 2.229.393/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 14/2/2025.) "RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS, E ART. 273, § 1.º-B, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 273, § 1.º-B, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO. REPRISTINAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO ORIGINAL DO ART. 273 DO CÓDIGO PENAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DA CORTE SUPREMA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. 1. Hipótese em que o Parquet busca afastar a minorante prevista no § 4.º da Lei n. 11.343/2006 reconhecida em favor do Recorrido, que foi condenado como incurso no art. 273, § 1.º-B, inciso I, do Código Penal. 2. A despeito do que julgou a Terceira Seção desta Corte na Revisão Criminal n. 5.627/DF, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 979.962/RS (Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, julgado em 24/03/2021), decidiu que é inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal à hipótese prevista no seu § 1.º-B, inciso I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária, determinando-se que, para esta situação específica, deve ser aplicado o preceito secundário do art. 273 na sua redação originária. 3. Recurso especial prejudicado. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para aplicar ao Recorrido o preceito secundário da redação original do art. 273 do Código Penal, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 979.962/RS, redimensionando a dosimetria da pena." (REsp n. 1.870.212/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 25/11/2021.) E também nesse, sentido, as seguintes decisões monocráticas: AgRg no HC 795643 Min. MESSOD AZULAY NETO ; DJe de 15/05/2023; HC 804.113/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca DJe de 09/03/2023.
Destarte, à luz destas considerações, a Corte de origem deverá fazer novo cálculo da pena do réu, no tocante ao crime do art. 273 do Código Penal, atendo-se aos limites objetivos de 1 a 3 anos de reclusão e multa. Ante o exposto, não conheço o habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para determinar ao Tribunal de origem que realize nova dosimetria da pena do recorrente, considerando a reprimenda de 1 a 3anos de reclusão e multa prevista na redação originária do art. 273 do CP. Publique-se. Intime-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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