STJ Abr26 - Associação da Lei Drogas (art.35) - Absolvição - Período de 9 dias de Atuações entre os Réus Não demonstram Estabilidade - Provas: Depoimentos Policiais Insuficientes
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DECISÃO
Trata-se de agravo em recurso especial (e-STJ, fls. 437-443) contra a decisão de fls. 431-433, que inadmitiu o recurso especial interposto por MIZAEL SANXXXXXA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (e-STJ, fls. 375-430).
A parte agravante sustenta que o objetivo não é o reexame do suporte fático-probatório, mas sim uma revaloração jurídica das provas e dados delineados nos autos, particularmente quanto à caracterização dos requisitos de estabilidade e permanência da associação para o tráfico.
Argumenta que a decisão de inadmissibilidade aplicou de forma excessivamente rigorosa os parâmetros de fundamentação do recurso especial e que a controvérsia é eminentemente jurídica, passível de apreciação pela Corte Superior.
No recurso especial inadmitido, aponta violação ao artigo 35 da Lei nº 11.343/06. Pede a absolvição por este delito, aduzindo que a condenação se baseou exclusivamente em elementos probatórios insuficientes, limitando-se a meras conversas via WhatsApp desprovidas do necessário contexto probatório que evidenciasse a estabilidade e permanência exigidas pelo tipo penal. Instado, o recorrido apresentou contrarrazões ao recurso especial (e-STJ, fls. 423-430).
O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 431), ao que se seguiu a interposição do presente agravo (e-STJ, fls. 437). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo improvimento do agravo (e-STJ, fls. 472-475).
É o relatório. Decido.
O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.
O réu foi condenado como incurso nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, à pena de 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, além de 1.200 dias-multa, após reconhecimento de ofício da prescrição dos crimes de posse ilegal de arma de fogo e corrupção de menores.
O acórdão recorrido, em trecho pertinente à controvérsia, consignou (e-STJ, fls. 375-391):
"A consumação deste crime fica evidenciada pela estabilidade e permanência da associação entre o apelante e os demais envolvidos para a prática do tráfico. O adolescente Matheus Alexandre da Silva declarou que 'Mizael via celular, chamou ele adolescente para vir morar aqui em Lagoa de Itaenga-PE' e que 'na residência estavam morando também a pessoa de DIEGO, IARA ELLEN, MIZAEL, e ele adolescente'. O policial Sérgio de Andrade Silva acrescentou que 'pelo WhatsApp de Mizael, verificou-se que ele disse a Diego que estava indo para Recife buscar um comparsa (Matheus) para as três juntos dominarem o tráfico da localidade'. Estes elementos demonstram claramente a existência de uma associação estável e permanente para a prática do tráfico de drogas."
Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas (HC 354.109/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 22/09/2016; HC 391.325/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017).
Analisando a prova com rigor, constata-se que o acórdão não transcreve o conteúdo integral das mensagens de WhatsApp, limitando-se ao relato do policial civil SérgXXXXXXXXXXva sobre o que teria visto.
Não há reprodução literal das mensagens originais, o que impede a verificação de sua autenticidade, data exata, contexto completo e integralidade das conversas.
A prova repousa unicamente no testemunho do policial, sem referência à documentação técnica que comprovasse a existência e o teor das mensagens. Os depoimentos dos policiais militares WeXXXXGomes, JXXXXXXl de Freitas e GilXXXXXa Silva limitaram-se a relatos acerca da ocorrência do dia da prisão em flagrante, nada mencionando sobre a existência de associação anterior, estrutura organizada ou investigações prévias que pudessem demonstrar a estabilidade e permanência da associação.
Tais depoimentos versaram exclusivamente sobre os fatos ocorridos em 19 de agosto de 2018, data da prisão, sem qualquer informação sobre atividades anteriores ou planejamento duradouro.
O depoimento do adolescente Matheus Alexandre da Silva, conforme consta do acórdão, refere-se apenas ao fato de ter sido chamado por Mizael para vir morar em Lagoa de Itaenga em 10 de agosto de 2018 e de que na residência estavam morando também Diego, Iara Ellen e o próprio Matheus.
Não há qualquer informação acerca da existência de diálogo ou combinado entre o acusado e os adolescentes antes do dia 10 de agosto, nem sobre a duração pretendida dessa convivência ou sobre divisão de tarefas e responsabilidades na atividade criminosa.
O lapso temporal entre a chegada de Matheus em Lagoa de Itaenga (10 de agosto de 2018) e a prisão em flagrante (19 de agosto de 2018) é de apenas 9 dias. Tal período, por certo, não é suficiente para configurar a habitualidade, estabilidade e permanência necessárias à caracterização do crime de associação para o tráfico de drogas.
A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça exige prova concreta e inequívoca do vínculo estável e permanente entre os agentes, não se admitindo presunções ou inferências baseadas em circunstâncias fáticas isoladas. Não há nos autos comprovação de estrutura organizada, com divisão de tarefas, destinada ao tráfico de entorpecentes.
Não há sequer relato de que tenha ocorrido investigação prévia além das informações anônimas recebidas pelo policial civil. A prova é unilateral e insuficiente para demonstrar o animus associativo duradouro com objetivo de fomentar o tráfico mediante uma estrutura organizada.
Portanto, a prova não evidencia a estabilidade e permanência exigidas pela lei. A prática de tráfico em conjunto, durante breve período, induz apenas a um concurso de pessoas, que não pode ser confundido com a associação para o tráfico de entorpecentes.
Os elementos probatórios produzidos durante as fases policial e judicial, quando analisados sob a perspectiva jurídica adequada, revelam-se insuficientes para demonstrar o vínculo associativo estável e permanente exigido pelo artigo 35 da Lei nº 11.343/06.
Importante registrar que o direito penal não pode se contentar com suposições nem conjecturas, de modo que o decreto condenatório deve estar amparado em um conjunto fático-probatório coeso e harmônico, o que não é o caso dos autos.
É sempre bom lembrar que no processo penal, havendo dúvida, por mínima que seja, deve ser em benefício do réu, com a necessária aplicação do princípio do in dubio pro reo.
Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes desta Corte:
"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 2. Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas. Precedentes. 3. Na hipótese, à míngua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a instância ordinária não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o animus associativo entre a paciente, o corréu Bruno e outros indivíduos não identificados. A condenação pelo delito do art. 35 está amparada apenas na presunção de que os acusados estariam associados entre si, visto que se deslocaram até a cidade de Ivinhema/MS para buscar 114 tabletes de maconha (81,18 kg) e transportá-los até Campinas/SP, no veículo do corréu Bruno, o qual foi previamente contatado por terceiro para utilizar seu automóvel na empreitada criminosa, mediante o recebimento do valor de R$20.000,00. 4. Embora o delito de tráfico de drogas tenha sido cometido em concurso de agentes, não há prova certa da reunião estável e permanente da paciente e o corréu Bruno para prática reiterada do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Portanto, a absolvição da paciente é medida que se impõe. 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 809.003/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.) "[...] ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO RECONHECIDAS PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. COAÇÃO ILEGAL CONFIGURADA 1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes. 2. Na espécie, inexistindo a comprovação de que os pacientes tiveram o dolo de se associar com estabilidade ou permanência, não resta caracterizado o delito de associação para o tráfico. Precedentes. [...] 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver os pacientes do crime de associação para o tráfico e para reduzir a reprimenda que lhes foi imposta quanto ao delito do artigo 33 da Lei 11.343/2006 para 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão impugnado." (HC 390.143/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/9/2017, DJe 19/9/2017.) "HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSECTÁRIOS. REGIME MAIS BRANDO. CORRÉU. SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL IDÊNTICA. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO AO CORRÉU. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas. 2. As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação do paciente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em nenhum momento fizeram referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entra ele e o corréu; proclamaram a condenação com base em meras conjecturas acerca de uma societas sceleris, de maneira que se mostra inviável a manutenção da condenação pelo tipo penal descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. [...] 6. Ordem concedida para absolver o paciente em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Habeas corpus concedido para: reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; aplicá-la no patamar de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; fixar o regime inicial semiaberto. Extensão, de ofício, ao corréu." (HC 264.222/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 16/8/2017.)
Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de absolver o recorrente do delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, determinando o retorno dos autos ao Tribunal a quo a fim de que proceda à nova individualização da pena. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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