STJ Abr26 - O Cumprimento de Mandado de Prisão Não Autoriza a Realização de Busca e Apreensão no Domicílio do Réu - (fishing expedition) - Buscas Anuladas - Provas Ilícitas - Absolvição - Lei de Drogas
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DECISÃO
EDSON XXXXXXX alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Revisão Criminal n. 5000298-24.2024.8.24.0000.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano de detenção, em regime inicial semiaberto, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003.
A defesa aduz a ilegalidade da condenação uma vez que houve desvio da finalidade do ingresso domiciliar para cumprimento de mandado de prisão preventiva, bem como porque foi desrespeitado o procedimento legal para cumprimento do mandado, pela ausência de intimação prévia e de testemunhas.
Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem, in verbis:
[...] 6. Como se vê, a análise do pedido, tal como apontado, pressupõe, necessariamente, o reexame aprofundado dos elementos fático-jurídicos que embasaram o aresto hostilizado, a fim de desconstituí-lo, o que é inviável em sede de habeas corpus. 7. A hipótese é de desprovimento do remédio postulado. 8. Ora, exsurge clarividente da hipótese em tela que o impetrante pretende valer- se do presente remédio heroico de forma evidentemente desvirtuada, de modo que é de rigor a denegação do habeas corpus pleiteado para que se mantenha integralmente a decisão recorrida pelos seus próprios méritos, além do que ainda não esgotados todos os recursos constitucionais possíveis. 9. Com efeito, abordando em breves linhas a inexorável repercussão que o mandamus traz ao processo de forma colateral, consoante bem lançadas ponderações do autor Vinícius Vasconcellos:[...] 10. Sendo assim, por atropelar a ordem natural do processo, o habeas corpus deve ser analisado com temperamentos. Nessa medida, atentando-se ao efeito colateral por ele causado e já adrede explanado, apenas na hipótese de manifesta e teratológica ilegalidade é que se mostra autorizado seu cabimento, o que não se verifica na hipótese vertente. 11. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça possui função nomofilácica que se abre na hipótese de contrariedade ou negativa de vigência a específica regra legal federal. Essa Corte da cidadania cuida da univocidade da legislação federal, não sendo tarefa sua rever a justiça das decisões proferidas pelas instâncias ordinárias. 12. Não se presta a essa instância extraordinária o controle de escolhas judiciais, a não ser quando essas forem manifestamente desprovidas de fundamentos ou completamente à margem das balizas ditadas pelo legislador, o que, também, não é o caso. 13. Pelo exposto, o Ministério Público Federal, pela Subprocuradora-Geral da República infra-assinada, na ausência de elementos concretos que sustentem manifesta e teratológica ilegalidade autorizando o cabimento do writ, o que não se verifica na hipótese vertente, posiciona-se pela denegação da ordem. [...] (fls. 60-63)
Decido.
I. Inviolabilidade de domicílio – direito fundamental
O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar.
Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016).
É necessário, portanto, que as fundadas razões quanto à existência de situação flagrancial sejam anteriores à entrada na casa, ainda que essas justificativas sejam exteriorizadas posteriormente no processo. É dizer, não se admite que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida.
Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.
A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.
Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou – sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) – a tentar dar concretude à expressão “fundadas razões”, por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP.
Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.
II. O caso dos autos
De acordo com a denúncia, os fatos transcorreram da seguinte forma (fls. 32-34):
Na tarde de 19 de janeiro de 2023, por volta das 17h30min, uma guarnição da Polícia Militar dirigiu-se até o apartamento de Edson Junior Mattge, situado na Rua 303, Edifício Alexandria, apto 901, Meia Praia, Itapema/SC, a fim de dar cumprimento a três mandados de prisão que haviam sido expedidos em desfavor dele pela Justiça do Paraná. Ao chegar no local, a guarnição da Polícia Militar apertou a campainha do apartamento e o denunciado abriu a porta, momento em que foi dada a ele voz de prisão. Ato contínuo, foi perguntado ao denunciado se havia algo de ilícito no apartamento, tendo Edson Junior Mattge prontamente informado que possuía uma pistola e munições em um cofre. Diante do estado flagrancial, os policiais ingressaram na residência e localizaram o cofre, o qual foi aberto pela companheira do denunciado, que também se encontrava no apartamento. Dentro do cofre foi encontrada uma pistola 9mm, marca Tanfoglio, de uso permitido, plenamente eficaz para o fim a que se destinava¹, a qual era possuída por Edson Junior Mattge no interior de sua residência em desacordo com determinação legal e regulamentar. Ainda, foram encontrados 44 cartuchos de munição para pistolas 9mm, plenamente eficazes para o fim a que se destinavam², os quais eram possuídos por EdsoXXXXXXX e no interior de sua residência em desacordo com determinação legal e regulamentar.
O Tribunal de origem rechaçou a nulidade aventada pela defesa na revisão criminal nos termos a seguir (fls. 43-46):
2 Sustenta o revisionando a ilicitude da busca realizada em sua residência pelos agentes policiais - as quais culminaram com a apreensão de arma de fogo e munições -, porquanto "decorreu de desvio de finalidade do mandado de prisão expedido em desfavor do recorrente em procedimento diverso, caracterizando a vedada prática das fishing expeditions". Argumenta, ainda, a inobservância do procedimento legal, que não havia ordem judicial autorizando a busca e tampouco foi comprovado o consentimento dos moradores. Com esses argumentos, almeja o reconhecimento da nulidade das provas e a consequente absolvição (Evento 1, INIC1). Embora possível o conhecimento da pretensão pela via revisional, com fundamento no art. 626 do CPP, sobretudo porque quanto à matéria não houve discussão anteriormente perante este Tribunal, não se verificam vícios capazes de macular as provas e a ação penal. [...] Na espécie, infere-se dos autos n. 5000426-91.2023.8.24.0125 que o ingresso na residência do apenado foi impulsionado pelas notícias de que este, que possuía mandados de prisão em aberto pelos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e homicídio, encontrava-se residindo no local. [...] O contexto da apreensão foi confirmado, em ambas as fases procedimentais, pelos policiais militares, pela companheira do revisionando e pelo próprio apenado, que ratificou que os agentes públicos, tão logo deram cumprimento ao mandado de prisão, questionaram-lhe se haveria algo de ilícito no imóvel, ao que assentiu e, de forma colaborativa e voluntária, indicou o cofre onde a arma e as munições estavam, disponibilizando o acesso ao seu interior.
Segundo se depreende dos autos, policiais se dirigiram ao endereço do ora paciente a fim de cumprirem mandados de prisão preventiva emitidos em seu desfavor.
Durante a diligência indagaram-lhe se haveria algo de ilícito no local, e o réu indicou a existência de munições em um cofre. Embora legítima a entrada dos policiais no imóvel para cumprir o mandado de prisão, isso não autorizaria que, durante a captura do acusado, os policiais, com e vidente desvio de finalidade, realizassem diligência não prevista no mandado, pois não havia determinação de busca e apreensão.
Assim, a indagação ao ora paciente desvirtuou o objetivo da entrada em domicílio, porquanto a ordem a ser cumprida era, exclusivamente, a prisão do averiguado.
A afirmação de que haveria objeto ilícito no apartamento não foi voluntária, mas provocada pelos agentes, sem amparo no mandado de prisão expedido, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), uma vez que não tinham mandado de busca e apreensão para tanto.
Com efeito, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o mero cumprimento de mandado de prisão não autoriza a realização de busca domiciliar.
Vejam-se:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NÃO AUTORIZAÇÃO PELO AGENTE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. ILEGALIDADE FLAGRANTE. 1. Tendo como referência o recente entendimento firmado por esta Corte, nos autos do HC n. 598.051/SP, o ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas, deve apresentar justificativa circunstanciada em elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delitos graves, além de estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite de expedição de mandado judicial idôneo ou a prática de outras diligências. 2. No caso, o agente foi flagrado em sua própria residência em posse de 5g (cinco gramas) de crack. 3. O cumprimento de mandado de prisão não justifica a realização de busca na residência do agente, procedimento que demanda autorização judicial expressa ou a autorização explícita e espontânea do réu, o que não ocorreu in casu, como consignado corretamente na sentença absolutória. 4. Na mesma linha a manifestação da Procuradoria-Geral da República, para quem, "diante da ilegalidade no ingresso dos policiais na residência do paciente, deve ser reconhecida a invalidade das provas obtidas mediante violação domiciliar, bem como restabelecida a absolvição aplicada pelo juízo sentenciante". 5. Habeas corpus concedido para anular as provas decorrentes do ingresso forçado no domicílio, com o consequente restabelecimento da sentença absolutória, acolhido o parecer ministerial. (HC n. 695.457/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe, 11/3/2022, grifei) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E FALSA IDENTIDADE. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. DESVIO DE FINALIDADE E FISHING EXPEDITION. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. [...] 7. Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade. [...] (HC n. 663.055/MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 31/3/2022, destaquei)
Diante de tais ponderações, considero que a descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de desvio no cumprimento do mandado de prisão, o que implica violação da norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, pois houve desvio de finalidade no cumprimento do mandado de prisão o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes.
A propósito, lembro que o art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República repudia as provas originalmente ilícitas, bem como as que delas derivarem, como parte de uma política criminal inibidora do uso, pelo Estado, de meios ilegais para a obtenção de provas incriminatórias.
III. Dispositivo
À vista do exposto, concedo a ordem para reconhecer a ilicitude das provas obtidas com base no ingresso no domicílio do paciente e, por conseguinte, absolver o acusado, com fundamento no art. 386, II, do CPP, da condenação a ele imposta no Processo n. 50002320-05.2023.8.24.0125. Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do réu, se por outro motivo não estiver preso. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
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