STJ Abr26 - Revogação de Prisão Preventiva - Lei de Drogas - Réu com Reiteração Criminosa por Tráfico Pena quantidade(28 pinos e 14 papelotes de cocaína, 6 frascos de “loló”, 1 bucha de maconha e dinheiro) - Cautelar Suficiente - TJES tem decisão reformada
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de UXXXXXXXS LOPES contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (HC n. 5001665-59.2026.8.08.0000).
Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 21/11/2025, pela suposta prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo a custódia sido convertida em preventiva em 24/11/2025 (e-STJ fls. 18/20 e e-STJ fl. 25).
A denúncia narra a apreensão, em poder do paciente, de 28 pinos e 14 papelotes de cocaína, além de quantia em espécie; e, com a corré, 6 frascos de “loló”, 1 bucha de maconha e dinheiro (e-STJ fls. 7/8).
A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de origem sustentando a ausência dos requisitos do art. 312 do CPP, a desproporcionalidade da medida e a suficiência de medidas cautelares diversas da prisão, pleiteando a revogação da custódia (art. 316 do CPP) ou sua substituição por medidas do art. 319 do CPP (e-STJ fl. 31).
O Tribunal a quo denegou a ordem em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 31/32):
EMENTA Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas Corpus criminal, com pedido liminar, impetrado em favor do paciente contra decisão do Juízo da Vara Única de Santa Teresa/ES que manteve a prisão preventiva decretada após conversão do flagrante, pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A defesa sustenta a ausência dos requisitos do art. 312 do CPP e a desproporcionalidade da medida, pleiteando a revogação da custódia (art. 316 do CPP) ou sua substituição por medidas cautelares diversas (art. 319 do CPP). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se estão presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva previstos nos arts. 312 e 313 do CPP; (ii) estabelecer se as medidas cautelares diversas da prisão são suficientes para resguardar a ordem pública no caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A decisão impugnada apresenta fundamentação idônea, ao indicar a presença do fumus commissi delicti, consubstanciado na materialidade comprovada pelo auto de prisão em flagrante, boletim unificado, autos de apreensão e constatação provisória, bem como nos indícios de autoria extraídos da apreensão direta dos entorpecentes e da confissão do paciente. 4. O requisito do cabimento da prisão preventiva encontra-se preenchido, pois o delito imputado é doloso e possui pena máxima superior a quatro anos, nos termos do art. 313, I, do CPP. 5. A necessidade da custódia cautelar evidencia-se pela gravidade concreta da conduta, demonstrada pela quantidade e variedade de drogas apreendidas — 28 pinos e 14 papelotes de cocaína, 1 bucha de maconha e 6 frascos de “loló” — além de valores em espécie, circunstâncias que revelam destinação comercial e risco à ordem pública. 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a manutenção da prisão preventiva quando fundamentada na quantidade, natureza e diversidade das substâncias entorpecentes apreendidas, por evidenciar a periculosidade concreta do agente e o risco de reiteração delitiva. 7. As medidas cautelares diversas da prisão mostram-se insuficientes diante da gravidade concreta do delito e do risco à ordem pública, não se verificando desproporcionalidade na manutenção da custódia. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Ordem denegada. Tese de julgamento: 1. A quantidade, variedade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas constituem fundamentos idôneos para a decretação ou manutenção da prisão preventiva para garantia da ordem pública. 2. As condições pessoais favoráveis do acusado não afastam a prisão preventiva quando presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP. 3. As medidas cautelares diversas da prisão são insuficientes quando a gravidade concreta da conduta evidencia risco de reiteração delitiva e abalo à ordem pública. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 312, 313, 316 e 319; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC nº 943.501/PR, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 15.10.2024; STJ, AgRg no HC nº 966.059/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 12.03.2025, DJEN 18.03.2025.
No presente writ, a defesa alega que a quantidade de drogas apreendida não foge de um padrão, destacando que foram 40,7 g de cocaína, 2 g de maconha e 6 frascos de “loló” com 222 g, o que não representaria grande volume. Aduz que se trata de crime sem violência ou grave ameaça e que não houve apreensão de apetrechos típicos do tráfico.
Sustenta, ademais, inexistirem indícios de envolvimento do paciente com organizações criminosas e afirma sua primariedade e bons antecedentes e defende que a manutenção da prisão preventiva baseada exclusivamente na quantidade e diversidade das drogas é desproporcional, sendo suficientes medidas cautelares alternativas.
Diante disso, pede, em liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva ou a substituição por medidas cautelares diversas.
É o relatório, Decido.
As disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 01/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).
Nesse diapasão, "uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental". (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).
Na verdade, a ciência posterior do Parquet, "longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido". (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).
Em suma, "para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica". (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).
De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.
Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI, e art. 93, IX, da CF).
Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revele a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime.
No caso, assim foi fundamentada a prisão (e-STJ fls. 19):
No caso concreto, além da regularidade do flagrante, consta nos autos a manifestação do Ministério Público, requerendo a conversão da prisão em flagrante em preventiva. Somado a isto, e em análise ao feito, verifico que a manutenção da liberdade dos autuados revela-se, por ora, temerária, mostrando-se adequada e necessária a decretação da prisão preventiva, considerando a gravidade do crime, bem como estarem os autuados em local de reconhecido intenso tráfico de drogas, de forma que uma vez estes em liberdade poderão voltar a cometer atos da mesma natureza, intimidar testemunhas e se evadir do distrito de culpa. Destaca-se ainda que a indiciada já possui passagem pela prática do mesmo delito.
A prisão foi mantida no recebimento da denúncia (e-STJ fls. 25/26):
Registre-se que, conforme narrado na denúncia, o denunciado foi preso em flagrante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, sendo surpreendido portando significativa quantidade e variedade de entorpecentes, devidamente fracionados e prontos para a comercialização. Na ocasião, foram apreendidos: 28 pinos de cocaína, totalizando aproximadamente 25,7 g; 14 papelotes de cocaína, com massa aproximada de 15,1 g; 01 bucha de maconha, com cerca de 2 g; 06 frascos de substância conhecida como “loló”, com peso total aproximado de 222,9 g; quantia significativa em dinheiro, compatível com a atividade de tráfico. A pluralidade de substâncias entorpecentes, associada à forma de acondicionamento (pinos, papelotes e frascos), evidencia de forma inequívoca a destinação comercial das drogas, afastando qualquer alegação de pequena quantidade ou de episódio isolado. A jurisprudência é pacífica no sentido de que a variedade e o fracionamento dos entorpecentes constituem elementos idôneos para demonstrar a gravidade concreta da conduta e justificar a manutenção da custódia cautelar, especialmente para a preservação da ordem pública, considerando que a liberdade do acusado representa risco concreto à tranquilidade social, caracterizando o periculum libertatis.
Ao examinar a matéria, o Tribunal manteve a custódia, ponderando o seguinte (e-STJ fls. 37):
Não se verifica falta de fundamentação das decisões que torne a prisão ilegal, uma vez que foi indicada a presença de indícios de materialidade e autoria delitivas aferidas pelos policiais durante o flagrante. Ademais, a prisão não se mostra desnecessária, visto que o fundamento apontado pelo magistrado é a garantia da ordem pública em razão da variedade e quantidade excessiva de entorpecente encontrada no flagrante. Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça entende que o risco à ordem pública pode ser caracterizado pela expressiva quantidade de drogas apreendidas, evidenciando a gravidade concreta da conduta.
Cumpre verificar se o decreto prisional afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como aduz a inicial.
Como visto, a prisão preventiva foi mantida pelo Tribunal estadual com fundamento na periculosidade social do paciente, evidenciada pelas circunstâncias do flagrante, especialmente pela apreensão de diferentes espécies de entorpecentes já fracionados, bem como pela existência de registro anterior por crime da mesma natureza.
Todavia, embora a fundamentação seja formalmente idônea, não se evidencia, no caso concreto, a imprescindibilidade da medida extrema. Isso porque, consideradas as quantidades efetivamente apreendidas, não se está diante de cenário de elevada expressividade capaz de, por si só, justificar a segregação cautelar - apreensão de 40,8g de cocaína, 2g de maconha e 6 frascos de substância conhecida como “loló”.
Além disso, o paciente, embora possua anotação anterior, é tecnicamente primário, circunstância que relativiza o risco de reiteração delitiva. Nesse contexto, eventual periculum libertatis pode ser adequadamente mitigado por meio da aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do CPP, que se mostram suficientes e proporcionais à hipótese.
Com efeito, "é ilegal o decreto de prisão preventiva que, a título de necessidade de garantia da ordem pública, se baseia no só fato de o réu já ter sido condenado, em primeiro grau, noutro processo, por delito igual ao que lhe é imputado." (HC 87.717, rel. min. Cezar Peluso, j. 3/4/2007, 2ª T, DJ de 8/6/2007)
Vale recordar que "a prisão preventiva somente se justifica na hipótese de impossibilidade que, por instrumento menos gravoso, seja alcançado idêntico resultado acautelatório." (HC n. 126815, Relator Ministro. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: Ministro EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 4/8/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-169 DIVULG 27/8/2015 PUBLIC 28/8/2015).
Portanto, entendo que a prisão é medida excessiva podendo ser substituída por outras cautelares mais brandas.
Nesse sentido:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO SUFICIENTES PARA INIBIR O RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA E GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 2. Na hipótese, o decreto preventivo está fundamentado apenas na gravidade abstrata do delito e em elementos inerentes ao próprio tipo penal. Ademais, nem mesmo a quantidade de droga apreendida (85 porções de cocaína), aliada às circunstâncias do delito (apreensão de dinheiro), autorizaria o encarceramento cautelar, sobretudo quando considerada a primariedade da agente. 3. Embora a persistência do agente na prática delitiva justifique, em princípio, a manutenção da medida constritiva, conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior, no caso, entende-se que a suspensão judicial das atividades do estabelecimento comercial da acusada é medida suficiente para inibir o risco de reiteração delitiva no local e garantir a ordem pública, tendo em vista que inexistem outros elementos suficientes para justificar o decreto preventivo. 4. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva imposta à paciente mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 825.393/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. APARENTE RISCO DE REITERAÇÃO. APREENSÃO DE 229G DE MACONHA E 53G DE COCAÍNA. CRIME SEM VIOLÊNCIA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA COM EXTENSÃO DOS EFEITOS. 1. De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no HABEAS CORPUS é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal. Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Julgados do STF e STJ. 3. No caso, a fundamentação apontada é insuficiente para justificar a prisão do paciente, porquanto não descreve um contexto excepcional que justifique a restrição total da liberdade do paciente. Embora o decreto mencione um aparente risco de reiteração delitiva, ao afirmar que o paciente teria um "histórico contumaz", não demonstrou a pertinência com risco à ordem pública. Risco que pode ser contido por meio de outras medidas cautelares. Ademais, a quantidade de droga apreendida, cerca de 229g de maconha e 53g de cocaína, não é expressiva, o delito não foi praticado com violência ou grave ameaça e a prisão cautelar já se prolonga por 7 meses. Possibilidade de aplicação de medidas alternativas à prisão. Julgados do STJ. 4. Habeas corpus concedido. Extensão dos efeitos à corré. (HC n. 794.375/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023.)
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para revogar a prisão preventiva do paciente, mediante o cumprimento de outras cautelares mais brandas, a serem fixadas pelo juízo de primeiro grau. Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
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