STJ Abril26 - Busca Pessoal Nula - Absolvição - Lei de Drogas - Ausência de Fundadas Razões - nervosismo ("olhando para os lados")ao perceber a presença dos policiais e possuía "certo volume no bolso da blusa"
🔥📲 Grupo WhatsApp 02 | Jurisprudências FAVORÁVEIS STJ & STF ⚖️🚀
📸🔥 Instagram | Jurisprudência e prática nos Tribunais Superiores ⚖️🚀
DECISÃO
Trata-se de agravo interposto por MARCELO RXXXXXHO contra decisão monocrática que inadmitiu o recurso especial com fundamento na incidência da Súmula 7/STJ (e-STJ fls. 316-318).
O recorrente foi absolvido pelo Juízo de primeiro grau, com reconhecimento da nulidade das provas por ilegalidade da abordagem e busca pessoal (art. 386, II, do CPP).
Interposta apelação pelo Ministério Público, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais deu provimento para reconhecer a licitude das provas e condenar o apelado como incurso no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 2 anos de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além de 200 dias-multa (fls. 280-293).
No agravo em recurso especial, a parte sustenta que não incide a Súmula 7/STJ, pois o recurso especial busca apenas a revaloração jurídica de fatos incontroversos delineados no acórdão recorrido, para concluir pela ausência de justa causa para a busca pessoal, em violação aos arts. 157, 240 e 244 do CPP (e-STJ fls. 324-332).
No recurso especial, sustenta-se violação dos arts. 157, 240 e 244 do CPP, aduzindo que a busca pessoal foi motivada por critérios subjetivos (nervosismo; local supostamente conhecido por tráfico; volume indefinido sob a roupa), em desacordo com a exigência legal de fundadas razões concretas e objetivas, e requer: (i) o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas na busca pessoal e das provas derivadas (art. 157, caput, do CPP); e (ii) a absolvição por ausência de provas lícitas. Contraminuta apresentada pelo Ministério Público estadual (e-STJ fls. 336-337).
O Ministério Público Federal apresentou parecer, manifestando-se pelo conhecimento do agravo e não conhecimento do recurso especial, conforme a ementa a seguir (e-STJ fls. 359-365):
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. AGENTE EM LOCAL CONHECIDO PELA PRÁTICA DE TRÁFICO. IDENTIFICAÇÃO DE VOLUME SUSPEITO. COMPORTAMENTO NERVOSO E EVASIVO. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE A ABORDAGEM OCORREU POR PERSEGUIÇÃO PESSOAL OU PRECONCEITO DE RAÇA, SEXO OU CLASSE SOCIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 5º, LXI, e 144, § 5º, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. SÚMULA 83 DO STJ. Parecer pelo conhecimento do agravo e não conhecimento do recurso especial, em razão do óbice das Súmulas nºs 7/STJ e 83/STJ. Prioridade de julgamento, considerando que os fatos remontam ao ano de 2020.
É o relatório. Decido.
O agravo é tempestivo e impugnou os fundamentos da decisão de inadmissibilidade, razão pela qual, nos termos do art. 253, parágrafo único, inc. II, "c", do RISTJ, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial em sua integralidade. O recurso é tempestivo e está com a representação processual correta.
O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula n. 284 do STF).
Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida pelo recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento (não incidência da súmula 282 do STF), e apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da súmula 283 do STF).
No que tange à alegação de contrariedade aos artigos 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal, por se tratar de matéria de direito, conheço do recurso e passo à análise.
Segundo se extrai, a controvérsia central reside em definir se a busca pessoal realizada no recorrente, baseada em seu nervosismo e na sua presença em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, configura a 'fundada suspeita' exigida pelos artigos 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal.
A sentença foi absolutória, tendo o Juízo de primeira instância consignado que (e-STJ fls. 178-182 :
Depreende-se tanto dos elementos sumários produzidos no âmbito do inquérito policial (boletim de ocorrência e instrução do flagrante) quanto da prova oral produzida sob o crivo do contraditório (oitiva das testemunhas FLÁVIO HENRIQUE DO CARMO COSTA e MICHAEL PEREIRA DE SOUZA) que, ao tempo do fato, os policiais estavam em patrulhamento em local conhecido como ponto de tráfico de drogas quando se depararam com o réu, o qual, ao perceber a viatura policial, passou a olhar para os lados de forma suspeita, motivando a abordagem e revista pessoal que ensejou na localização de 101 pinos de cocaína em uma sacola que ele carregava consigo nas vestes. Tal motivação (olhar para os lados de forma suspeita) para abordagem e busca pessoal no acusado foi confirmada por ambos os policiais ouvidos durante a instrução criminal (FLÁVIO HENRIQUE DO CARMO COSTA e MICHAEL PEREIRA DE SOUZA), corroborando a informação já lançada ao tempo do registro do boletim de ocorrência e instrução do flagrante. Ocorre que as razões invocadas pelos policiais para efetivação da abordagem e revista dos acusados não se presta a satisfazer o requisito legal da fundada suspeita, legitimador da ação invasiva e mitigatória das garantias individuais. A abordagem policial e consequente revista pessoal são condutas que claramente violam os direitos à intimidade e vida privada do indivíduo, assegurados no artigo 5º, inciso X, da CR/88, além de causar notório constrangimento. Por essas razões, para serem legítimas, a legislação processual vigente exige fundada suspeita para sua efetivação, forte artigo 240, §2º, do CPP, cuja ausência desta condição é causa de nulidade da ação policial, conforme vem decidindo reiteradamente os Tribunais Superiores. [...] No caso em apresso, nenhuma das testemunhas judiciais comentou ter visto atos de mercancia, contato do réu com a droga ou com possíveis usuários, tendo a abordagem policial ocorrido somente em razão daquele situar-se em local em que se opera o tráfico de drogas e olhar para os lados ao perceber a presença policial, isto é, postura, a princípio, lícita e que não autorizava a atividade ostensiva dos militares. O aspecto de que a venda de drogas é desenvolvida em certo local não implica no entendimento de que as pessoas que circulam por este mesmo lugar são todas envolvidas no referido crime, até porque, muitas vezes, os postos de venda se situam em pontos de habitação comum, isto é, de passagem e circulação obrigatória para terceiros que não possuem nenhuma relação com a criminalidade. Logo, o apontamento de que certo lugar é ponto de tráfico de drogas não pode servir de mitigação aos direitos à intimidade e vida privada do indivíduo, exigindo-se elementos objetivos e concretos para legitimidade da ação policial consistente na abordagem e revista pessoal. Outrossim, a testemunha FLÁVIO HENRIQUE DO CARMO COSTA expôs que, embora o réu tenha olhado para os lados quando percebeu a presença da viatura, não esboçou nenhuma pretensão de fuga, inexistindo também qualquer informação de descumprimento às ordens dos militares, mas apenas a “suspeita” dos policiais, sem revelarem elementos objetivos, claros e precisos a justificar esta condição (suspeita). Ademais, compete destacar que a agitação/nervosismo (“olhar para os lados”) configura condição natural de qualquer sujeito que percebe estar prestes a sofrer abordagem da polícia, independentemente de estar envolvido em algum ilícito, notadamente pelo já alegado constrangimento que implica tal ação. [...] Como dito, na situação especifica dos autos, a suspeita policial (expostas pelas testemunhas ouvidas em juízo) se limitou a forma de olhar do acusado (olhando para os lados diante da presença da viatura) e sua localização em local conhecido por funcionar o tráfico, isto é, impressões de natureza absolutamente subjetivas, vagas e intangíveis, não satisfazendo a exigência legal para busca pessoal (artigo 244 do CPP). [...] Portanto, à vista de toda fundamentação precedente, nota-se a completa ilegitimidade das diligências (abordagem e busca pessoal) que culminaram na apreensão das drogas (localizadas nas vestimentas do réu após revista pessoal sem prévia fundada suspeita), obrigando-se ao reconhecimento da nulidade de toda prova oriunda da pisão em flagrante (arrecadação da droga, bem como exames periciais realizados neste material).
Ao apreciar a controvérsia, o Tribunal de origem reformou a sentença, por entender ter havido justa causa para a diligência, sob os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 283-284):
No caso concreto, os policiais militares declararam, inclusive em juízo, que, durante patrulhamento de rotina, avistaram o apelado, que possuía um volume no bolso de sua blusa, em local ermo, conhecido como ponto de venda de drogas e alvo de diversas denúncias, sendo que MARCELO, ao avistar os castrenses, apresentou atitude suspeita, mostrando-se nervoso e olhando para os lados, visando empreender fuga. Afirmaram que na posse direta do apelado foram apreendidas 101(cento e um) microtubos de cocaína e a quantia de R$18,00 (dezoito) reais, momento em que MARCELO confessou a prática da mercancia ilícita no local. Em juízo, narraram que o apelado é conhecido no meio policial por seu envolvimento com a mercancia ilícita, já tendo sido abordado em ocasiões anteriores. Friso que, quando ouvido na DEPOL (ordem 02, f. 05), MARCELO confessou a autoria do delito, afirmando que vendia cada pino de cocaína por R$10,00 (dez reais) a mando de um terceiro de prenome “Luiz” e receberia a quantia de R$200,00 (duzentos reais). Em juízo, MARCELO, apesar de devidamente intimado, não compareceu à audiência. Com efeito, a abordagem do réu foi motivada por fundadas suspeitas da prática de crime. Ora, o apelado, conhecido pelos castrenses por seu envolvimento com a mercancia ilícita, possuía certo volume em seu bolso e estava em local ermo, ponto de venda de drogas e alvo de diversas denúncias, sendo que, ao avistar os castrenses, apresentou nervosismo. Assim, é certo que a diligência não se deu exclusivamente em razão do nervosismo do apelado, mas também por outras circunstâncias, que, juntas, evidenciam a existência de fundadas suspeitas para a abordagem. Ressalvo que, não se exige dos policiais militares que visualizem a efetiva prática de um delito para que possam abordar os indivíduos suspeitos, mas, sim, que detenham, por meio de circunstâncias e do comportamento dos agentes, fundadas suspeitas da ocultação de objeto ilícito, o que ocorreu in casu. [...] Portanto, diante da justa causa para a abordagem, inexiste ilegalidade nos atos dos policiais que resultaram na apreensão dos materiais ilícitos e, em consequência, não há se falar em nulidade das provas.
Pois bem. O art. 244 do Código de Processo Penal dispõe que "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte Superior é firme em assentar que a busca pessoal é medida excepcional que exige a presença de elementos concretos e objetivos que indiquem a fundada suspeita da posse de corpo de delito, não se admitindo a sua realização com base em meras impressões subjetivas dos agentes policiais.
Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. BUSCA PESSOAL. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. NERVOSISMO DO FLAGRANTEADO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS INDICIÁRIOS DA PRÁTICA DELITIVA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso especial, absolvendo o agravado na Ação Penal n. 0050237-57.2021.8.06.0067, com base no art. 386, II, do Código de Processo Penal. 2. O Tribunal de origem reformou a sentença absolutória, entendendo que havia justa causa para a busca pessoal, baseada no nervosismo do acusado ao avistar a viatura policial e no fato de estar em local conhecido pelo tráfico de drogas. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a busca pessoal realizada no acusado foi legal, considerando a alegação de fundada suspeita baseada em nervosismo e localização em área de tráfico de drogas. 4. Outra questão em discussão é se a decisão de absolvição deve ser mantida, considerando a ausência de provas válidas após a nulidade da busca pessoal. III. Razões de decidir 5. A busca pessoal foi considerada ilegal, pois a aparência de nervosismo e a localização em área de tráfico não constituem fundadas razões para a abordagem, conforme jurisprudência reiterada. 6. A versão do acusado de que foi preso em sua residência, corroborada por testemunha, gera dúvida suficiente para aplicar o princípio do in dubio pro reo, beneficiando o acusado. 7. A nulidade da busca pessoal e das provas dela derivadas leva ao restabelecimento da sentença absolutória, pois a materialidade do crime estava baseada na apreensão ora anulada. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A busca pessoal sem fundadas razões é ilegal e invalida as provas obtidas. 2. O princípio do in dubio pro reo deve ser aplicado quando há dúvida sobre a legalidade da abordagem policial.". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; CR/1988, art. 5º, X. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC 183.026/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/11/2023; STJ, AgRg no HC 735.387/SP, Rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022. (AgRg no REsp n. 2.149.332/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ABORDAGEM BASEADA EM NERVOSISMO E LOCAL DE TRAFICÂNCIA. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que reconheceu a nulidade da busca pessoal e domiciliar realizada pela polícia, ao fundamento de ausência de fundada suspeita. As drogas foram apreendidas em decorrência de abordagem motivada por "nervosismo" do réu e pelo fato de estar em região conhecida como ponto de tráfico. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar a validade da busca pessoal e domiciliar realizada sem fundada suspeita e suas consequências sobre a licitude das provas obtidas, além de determinar se há necessidade de reexame de provas para modificar o entendimento do acórdão recorrido. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Nos termos do art. 240, § 2º, do CPP, a busca pessoal deve ser precedida de fundada suspeita, devidamente justificada, de que a pessoa esteja na posse de objetos ilícitos. A simples menção ao "nervosismo" do abordado ou ao fato de estar em local conhecido como ponto de tráfico de drogas não caracteriza a fundada suspeita exigida pela legislação. 4. No caso dos autos, os depoimentos dos policiais foram contraditórios quanto à motivação da abordagem, não havendo consenso sobre as circunstâncias que justificariam a revista. Não se constatou tentativa de fuga ou qualquer outra conduta que pudesse caracterizar flagrante delito. 5. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o nervosismo do acusado ou a localização em região de tráfico, por si só, não autorizam a realização de busca pessoal ou domiciliar, sendo necessário um elemento concreto que fundamente a suspeita. A ausência de tais elementos justifica o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas, bem como a nulidade das provas derivadas, nos termos da teoria dos frutos da árvore envenenada. 6. A análise do pedido de reforma da decisão recorrida exigiria o reexame do conjunto fático-probatório para avaliar a motivação da abordagem policial, o que é vedado em sede de recurso especial, em razão da Súmula 7 do STJ. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (AREsp n. 2.222.897/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 4/12/2024.)
No caso, muito embora as instâncias ordinárias tenham divergido em suas conclusões, exsurge do próprio acórdão condenatório que foram consideradas como circunstâncias a caracterizar a fundada suspeita da prática de crime o fato de o recorrente estar em local conhecido como ponto de tráfico, o seu aparente nervosismo ("olhando para os lados") ao perceber a presença dos policiais e a alegação de que possuía "certo volume na região do bolso da blusa dele".
Como é de se notar, nenhum dos elementos elencados pelo Tribunal de origem, ainda que analisados em conjunto, é capaz de superar a conclusão de que a revista pessoal foi baseada na mera análise subjetiva dos agentes responsáveis pela abordagem.
A aparência de nervosismo e a presença em local conhecido pela traficância são circunstâncias por demais genéricas e que, por si sós, não autorizam a medida invasiva. O suposto volume no bolso, além de ter sido contraditado por um dos policiais em juízo, como bem apontou a sentença absolutória, é igualmente um fator vago, que não indica, de forma objetiva, a posse de material ilícito.
Inexistiu, no caso, a indicação de qualquer atitude concreta, como tentativa de fuga ou de dispensa de material, que pudesse indicar a posse de corpo de delito. Logo, conforme a jurisprudência consolidada desta Corte, é ilegal a busca pessoal realizada sem fundadas razões.
A ilicitude da abordagem contamina todas as provas dela decorrentes, em observância à teoria dos frutos da árvore envenenada, consagrada no art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal.
A esse respeito, cumpre destacar que o fato de terem sido encontrados objetos ilícitos após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois a aferição do elemento "fundada suspeita" deve se basear nas circunstâncias que antecederam a diligência.
Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. Desse modo, merece guarida a irresignação do recorrente para que seja declarada nula a busca pessoal realizada e, consequentemente, as provas por meio dela obtidas, além daquelas derivadas, o que, inevitavelmente, leva ao restabelecimento da sentença absolutória, eis que a materialidade do crime, na espécie, estava fundada na apreensão ora nulificada.
Ante o exposto, conheço do agravo para, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, 'c', do RISTJ, conhecer e dar provimento ao recurso especial, a fim de restabelecer a sentença absolutória proferida na Ação Penal n.º 0012630-08.2021.8.13.0231, com amparo no art. 386, II, do Código de Processo Penal. Publique-se. Intimem-se.
Relator
MARIA MARLUCE CALDAS
🔥📲 Grupo WhatsApp 01 | Jurisprudências FAVORÁVEIS STJ & STF ⚖️🚀
🔥📲 Grupo WhatsApp 02 | Jurisprudências FAVORÁVEIS STJ & STF ⚖️🚀
📸🔥 Instagram | Jurisprudência e prática nos Tribunais Superiores ⚖️🚀
Comentários
Postar um comentário