STJ Abril26 - Crime Tributário Absolvição - Ser Sócio de Empresa Não é Crime - Ausência de Descrição de Dolo
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DECISÃO
Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por FERNAXXXXXXXxNER, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, assim ementado (fls. 290-311):
"PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TESE REJEITADA. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. COMPROVAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO GRAVOSAS. READEQUAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE E DE MULTA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. PELO NÃO PROVIMENTO DA APELAÇÃO".
Os embargos de declaração foram rejeitados. Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta divergência jurisprudencial e violação dos arts. 41, 386, 395, I e III, 564, IV, do CPP; e 2º, I, da Lei 8.137/1990.
Aduz para tanto, em síntese, que: (I) a denúncia seria genérica, o que impediu o exercício da ampla defesa; (II) não haveria comprovação do dolo nem da autoria; (III) a omissão de receitas, sem fraude, caracterizaria o tipo do art. 2º, I, da Lei 8.137/1990, para o qual já estaria consumada a prescrição. Com contrarrazões (fls. 426-446), o recurso especial foi inadmitido na origem (fls. 449-453), ao que se seguiu a interposição de agravo. Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo improvimento do recurso (fls. 498-508).
É o relatório. Decido.
O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. No mérito, a insurgência é procedente quanto ao pedido absolutório.
Ao condenar o acusado, o Tribunal local se pautou unicamente em sua posição societária, indicando a função de sócio-administrador, e presumindo por isso sua responsabilidade. Veja-se (fl. 300):
"Em que pesem os argumentos expostos pela Defesa, contudo, analisando as provas produzidos na fase de investigação e na instrução processual demonstram de forma inequívoca que o apelante, na qualidade de sócio-administrador da empresa DE MOLINER CORRETORA DE SEGUROS LTDA., praticou o delito a ele imputado de forma livre e consciente, atuando finalisticamente para a consecução do tipo penal. Conforme entendimento que vem sendo adotado pela Sétima e Oitava Turmas deste E. Tribunal, a responsabilização criminal no delito de sonegação fiscal recai, em regra, sobre o sócio que possui e exerce o poder de gerência da pessoa jurídica contribuinte, definindo o "se", o "quando" e o "como" praticar a conduta típica que ocasiona a supressão do tributo. No caso sub judice, ainda que a Defesa argumente que o apelante não anuiu com a prática do fato delitivo, cuja responsabilidade é por ele atribuída ao contador da empresa, restou incontroverso nos autos que o apelante FERNANDXXXXXXNER era sócio-administrador da empresa DE MOLINER CORRETORA DE SEGUROS LTDA no período dos fatos".
Nada foi dito de concreto sobre condutas específicas do acusado, estando a condenação baseada somente na sua condição de sócio-administrador.
Acontece que, conforme o entendimento deste STJ, o simples status ocupado pelo indivíduo em uma estrutura societária é um fato atípico e, como tal, não permite presumir que seria ele o autor de fatos típicos, sem sua comprovação individualizada:
"Tratando-se de crime tributário, é compreensível que, no momento da denúncia, a persecução penal seja iniciada contra aqueles que figurem como administradores no contrato social ou tenham efetivos poderes de administração da empresa. Ocorre que, ao longo da instrução, é indispensável a individualização da conduta dos agentes envolvidos, demonstrando a participação nos fatos delituosos perpetrados. O excerto da sentença condenatória transcrito acima revela que o acusado EVANDRO ARAÚJO CAIXETA foi condenado exclusivamente por ocupar a posição de sócio da empresa Transporte Coletivo Rio Madeira, posição que, no entendimento do magistrado, trouxe a presunção de ter escolhido ignorar a sonegação fiscal investigada como forma de 'auferimento de renda'. A controvertida teoria da cegueira deliberada deriva de importação doutrinária e jurisprudencial cuja aplicação vem sendo admitida pelas cortes pátrias em restritas hipóteses. De maneira sintética, pode-se afirmar que vem sendo acolhida em casos que demonstram a indubitável criação de barreiras ao conhecimento de atos ilícitos como escudo defensivo contra a responsabilização penal. Ocorre que o ordenamento jurídico brasileiro impede a responsabilização penal objetiva ou por presunção de conhecimento de fatos e da possibilidade de impedi-los pela ocupação de posição específica em estrutura empresarial. Sem preservação da coerência sistêmica do sistema penal brasileiro, não há como admitir a aplicação de doutrina alienígena. A sentença prolatada em desfavor do réu EVANDRO ARAÚJO CAIXETA não traz uma linha sequer acerca de conduta por ele praticada que tenha contribuído para a materialização do ilícito penal investigado. Não há o demonstrado e exigível nexo de causalidade entre o crime e o agente, nenhuma circunstância que vincule o réu, no campo fático e probatório, à ação delituosa investigada. Nesse sentido: [...] O delito de sonegação de contribuições previdenciárias exige, para sua configuração, que haja a demonstração da prática de conduta dolosa materializada por condutas meio que violem a lei fiscal com objetivo de favorecimento próprio ou alheio. Não se trata de criminalização da mera ausência de pagamento de tributos. Ora, ainda que EVANDRO ARAÚJO CAIXETA pudesse intuir que os gestores não estivessem providenciando o pagamento de tributos (pelo volume de recursos sonegados), não poderia ele ser responsabilizado penalmente por cegueira deliberada relacionada à eventual (e não demonstrada) distribuição de lucros. Afinal, o legislador ordinário, ao descrever abstratamente o crime de sonegação fiscal, não previu a possibilidade de sua punição pela forma culposa (HC n. 135.426/SP, relator para o acórdão Ministro Jorge Mussi, DJe de 18/4/2013). [...] Verifica-se que a sentença não indica, como exigível, a presença do elemento subjetivo do tipo penal de sonegação de impostos, tampouco menciona a presença de substrato fático suficiente para o decreto condenatório que veicula. Limita-se à condenação de um dos réus por suposta omissão de obrigação tributária acessória, considerando a posição operacional que exerce, e à condenação do outro por cegueira deliberada, sem demonstrar o envolvimento em atos que possuam nexo causal com a conduta típica praticada. O vício de nulidade é manifesto e exige a atuação de ofício do STJ". (AgRg no AREsp n. 1.940.726/RO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 4/10/2022.)
Com a mesma orientação, na Sexta Turma:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. DOLO. ESSENCIALIDADE. DESCRIÇÃO DE CULPA EM SENTIDO ESTRITO. INCOMPATIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A teoria do domínio do fato funciona como uma ratio, a qual é insuficiente, por si mesma para aferir a existência do nexo de causalidade entre o crime e o agente. É equivocado afirmar que um indivíduo é autor porque detém o domínio do fato se, no plano intermediário ligado à realidade, não há nenhuma circunstância que estabeleça o nexo entre sua conduta e o resultado lesivo. 2. Não há, portanto, como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva. 3. Na espécie, as instâncias ordinárias concluíram que o acusado era o responsável pela administração da empresa e, muito embora tenha contratado um escritório de contabilidade para cuidar das questões financeiras, recebia, ou ao menos deveria receber, todas as informações relativas ao planejamento contábil. 4. Diante desse quadro, não há como imputar-lhe o delito de sonegação de tributo com base, única e exclusivamente, na teoria do domínio do fato, máxime porque não houve descrição de nenhuma circunstância que indique o nexo de causalidade, o qual não pode ser presumido. 5. O delito de sonegação fiscal, previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, exige, para sua configuração, que a conduta seja dolosa e consistente na omissão de informação ou prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias. Há uma diferença inquestionável entre aquele que não paga tributo por circunstâncias alheias à sua vontade de pagar (dificuldades financeiras, equívocos no preenchimento de guias etc.) e quem, dolosamente, sonega o tributo, com a utilização de expedientes espúrios e motivado por interesses pessoais. 6. Na hipótese, o quadro fático descrito na imputação é mais indicativo de conduta negligente ou imprudente. A constatação disso é reforçada pela delegação das operações contábeis sem a necessária fiscalização, situação que não se coaduna com o dolo, mas se aproxima da culpa em sentido estrito, não prevista no tipo penal em questão. 7. Agravo regimental não provido". (AgRg no REsp n. 1.874.619/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 2/12/2020.) E, igualmente, no STF: "AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (INCISO I DO § 1º DO ART. 168-A E INCISO III DO ART. 337-A, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). CONTINUIDADE DELITIVA E CONCURSO MATERIAL. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO ESPECÍFICO. NÃO-EXIGÊNCIA PARA AMBAS AS FIGURAS TÍPICAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS EM RELAÇÃO AO CO-RÉU DETENTOR DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PRECÁRIA CONDIÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO-COMPROVAÇÃO. INAPLICABILIDADE AO DELITO DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DA CO-RÉ. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PENA DE 3 (TRÊS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 30 (TRINTA) DIAS-MULTA, PARA CADA DELITO, TOTALIZANDO 7 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 60 (SESSENTA) DIAS-MULTA, FIXADOS EM ½ (UM MEIO) SALÁRIO MÍNIMO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. SEMI-ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SURSIS. DESCABIMENTO. [...] 5. A mera participação no quadro societário como sócio-gerente não pode significar a automática, ou mecânica, responsabilização criminal, porquanto não se pode presumir a responsabilidade criminal daquele que se acha no contrato social como sócio-gerente, devido apenas a essa condição, pois tal increpação mecânica ou linear acarretaria a aplicação de inadmissível figura de responsabilidade penal objetiva. [...]". (AP 516, relator Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 27/9/2010, DJe de 6/12/2010.)
Recentemente, tive também a oportunidade de me manifestar em sede acadêmica sobre a matéria, em coautoria com Thiago de Lucena Motta, nos seguintes termos:
"Ser sócio de uma pessoa jurídica ou integrar sua diretoria são fatos jurídicos penalmente neutros, que em si nada têm de ilícitos. Saltar de tais fatos para a conclusão de que o sócio ou diretor foi o autor de um delito que alguém praticou valendo-se da estrutura societária, sem a descrição de fatos adicionais, equivale a presumir a participação no crime. [...] Pautar a denúncia nessa inferência falha, com a imputação única de que o acusado integra os quadros da sociedade empresária, certamente facilita o trabalho acusatório, mas isso não permite o rebaixamento do standard de argumentação instituído pelo arts. 41 e 395, I, do CPP. Dito de outro modo, é a acusação quem precisa se organizar para formular uma denúncia que vença o standard jurídico-argumentativo de admissibilidade, e não o standard quem deve se flexibilizar para tornar mais fácil ou conveniente o mister da acusação. [...] Se a única imputação vertida contra o réu é a de pertencer aos quadros de uma sociedade empresária, não existe na prática defesa ou contraditório possíveis: nem há um fato específico do qual possa o acusado se defender, nem há a possibilidade de negar que integra a estrutura societária. Tal imputação se refere àquilo que o réu é (sócio, diretor, controlador), mas não ao que se acredita ter feito. O que, então, pode o implicado abordar em sua resposta à acusação, na qual deve alegar toda a matéria defensiva, na forma do art. 396-A do CPP? Linhas de defesa fáticas (como um álibi, por exemplo) que poderiam ser exploradas se o Ministério Público lhe tivesse imputado a prática de um ato específico são simplesmente suprimidas do acusado diante de uma denúncia genérica, que se restringe ao seu status societário" (Crimes societários e autoria delitiva: contribuições do Ministro Rogerio Schietti Cruz à construção de uma jurisprudência garantista. In: BORGES, Ademar et al. Homenagem ao Ministro Rogerio Schietti: 10 anos de STJ. São Paulo: Livraria Migalhas, 2023, p. 573-588).
Assim, faltando no acórdão recorrido a indicação de qualquer conduta específica e típica do acusado, o simples apontamento de que ele administrava a sociedade empresária não supre a falta de provas da autoria.
Sua presunção a partir do fato penalmente neutro (o status societário do acusado), reitero, é uma forma de responsabilização objetiva rechaçada consistentemente pelos Tribunais Superiores. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de absolver o réu, nos termos do art. 386, V, do CPP. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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