STJ Abril26 - Dosimetria Irregular - Crimes Sexuais - Atentado Violento ao Pudor: (i) Personalidade [voltada para o ilícito fere sum 444 STJ] ; (ii) Antecedentes Afastados [sum 444 STJ]; (iii) circunstâncias [limitou a tocar na genitália da vítima o que é inerente ao tipo penal] - Pena de 9 para 6 e Aplicação do Semiaberto
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DECISÃO
A. P. DA C. agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial interposto, com fundamento no art. 105, III, “a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas na Apelação n. 0500602-65.2008.8.04.0001.
Extrai-se dos autos que o ora agravante foi condenado, em segunda instância, à pena de 9 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do delito descrito no art. 214, c/c o art. 224, ambos do Código Penal.
Nas razões do especial, o recorrente apontou violação dos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, e do art. 381 do Código de Processo Penal. Sustentou, em resumo, a exasperação indevida da pena-base por: (i) valoração negativa da personalidade sem elementos concretos idôneos; (ii) reconhecimento de “maus antecedentes” com base em processo sem condenação e com extinção da punibilidade, o que não pode configurar antecedente negativo e (iii) valoração desfavorável do comportamento da vítima, que deve ser circunstância neutra quando não contribui para o delito.
Invocou, ainda, a necessidade de prequestionamento, com oposição de embargos de declaração, os quais foram rejeitados. Requereu o conhecimento e provimento do recurso especial para reformar o acórdão recorrido, decotando-se as circunstâncias judiciais indevidamente negativadas e fixando-se a pena-base no mínimo legal.
O Tribunal de origem não admitiu o recurso, por entender que a tese demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório (Súmula 7/STJ), nos termos da decisão de admissibilidade, o que ensejou a interposição deste agravo.
O reclamo foi inadmitido na origem, o que ensejou o agravo de fls. 575-591, no qual a parte impugnou o óbice da Súmula n. 83 do STJ, fundamento da inadmissão no âmbito do juízo de admissibilidade. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo e provimento do recurso especial, com a redução da pena-base (fls. 498-504).
Decido.
I. Admissibilidade
O agravo é tempestivo e refutou os fundamentos da decisão agravada, razões pelas quais comporta conhecimento.
Observo que o especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivos pelos quais avanço na análise de mérito da controvérsia.
II. Dosimetria
No que tange à pretendida alteração da pena-base imposta à recorrente, cabe salientar que a sua fixação é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.
Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à repressão do delito perpetrado.
Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso em análise. Cumpre-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não deve se furtar de analisar individualmente.
A Corte de origem, ao dar provimento à apelação do Ministério Público local, para condenar o réu, assim dosou a pena:
[...] 02.16. Lado outro, no que diz respeito à dosimetria de pena, há que se aplicar o princípio do livre convencimento motivado do magistrado, bem como a observância aos preceitos legais esculpidos nos artigos 59 e seguintes do Código Penal Brasileiro, o que sobremaneira se evidencia da análise dos autos. 02.17. A culpabilidade, tida como grau de reprovabilidade da conduta, não excedeu o ordinário. 02.18. Quanto a personalidade do agente merece valoração visto que da análise do seu perfil subjetivo foram aptos a inferir o desvio de personalidade desvirtuada e voltada para o ilícito, em especial, de natureza sexual, sem que resta caracterizada ofensa à Súmula 444/STJ. 02.19. Por outro lado, registra antecedentes na 18 a Vara do Juizado Especial Criminal Processo 0201837-85.2014.04.0016. (f1.259) 02.20. A conduta social abonada nos autos pelas testemunhas defensivas. 02.21. Os motivos são normais à espécie, qual seja, a satisfação da lascívia. 02.22. Quanto às circunstâncias, impende valorar, nesta diretriz, o menor grau de invasividade da conduta do agente, que se limitou a tocar na genitália da vítima, o que deve repercutir no primeiro momento da dosimetria, neutralizando, ainda que parcialmente, o maior avanço da pena de partida, distanciando-a com menos intensidade do piso legal, em observância ao princípio da proporcionalidade,. 02.23. As consequências não destoam da gravidade insita a esse tipo de delito. 02.24. A vítima, e a sua tenra idade, em nada contribuiu para o crime já declinado. À luz de tais moduladoras, fixo a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão. 02.25. Ausentes atenuantes e agravantes. 02.26. Na última fase, ausentes as causas de aumento e diminuição de pena, restando fixada a pena em definitivo 09 anos de reclusão (fls. 346-347, grifei).
A avaliação desfavorável da vetorial personalidade deve ser afastada. O Tribunal considerou desfavorável essa vetorial, sob o argumento de que o réu ostenta "desvio de personalidade desvirtuada e voltada para o ilícito, em especial, de natureza sexual" (fl. 1.029).
Contudo, a existência de processos ainda sem a certificação do trânsito em julgado não podem ensejar a exasperação da pena-base, nos termos da Súmula n. 444 deste Superior Tribunal: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base."
Igualmente, não se considera validamente valorada a vetorial maus antecedentes, uma vez que, como bem pontuado pela defesa, e confirmado após consulta à página eletrônica do TJAM, o Processo Criminal n. 0201837-85.2014.04.0016, apontado pela Corte local, foi extinto sem o julgamento do mérito pelo reconhecimento da decadência.
No que se refere às circunstâncias do delito, também entendo que não deve ser valorada negativamente.
O Tribunal estadual ponderou que a pena-base deveria também ser majorada por essa vetorial, sob o fundamento de que o réu "se limitou a tocar na genitália da vítima o que é inerente ao tipo penal.
Por fim, ao contrário do que afirmado pela defesa, entendo que não foi considerada para a elevação da pena basilar o comportamento da vítima, de modo que atribuiu 1 ano de reclusão para cada circunstância descrita.
No mesmo sentido, o parecer do Ministério Público Federal:
Percebe-se, portanto, que a pena basilar foi fixada em patamar de 36 meses (ou 03 anos) acima do mínimo legal (considerando-se a antiga previsão do art. 217 do CP 1 ), com base na negativação de 03 circunstâncias judiciais (personalidade, antecedentes e circunstâncias do delito). E, ao contrário do que afirma a defesa, da leitura do acórdão não se pode concluir que o comportamento da vítima foi considerado de forma prejudicial ao réu, mas, sim, de forma neutra. Outro ponto a ser ressaltado diz respeito à vetorial relativa às circunstâncias do delito, eis que não restou claro se a Corte de origem, de fato, a negativou por completo. Ao que parece, foi pontuado um desabono “mais leve”, já que o acórdão menciona uma neutralização parcial do aludido vetor. [...] Para fins de individualização da pena, juridicamente, a vetorial relativa à personalidade condiz com as qualidades morais e psicológicas do agente, com a sua boa ou má índole, devendo ser aferida, dentre outras formas, através do confronto de seu comportamento com a ordem social. Refere-se, assim, a um exame da consciência do acusado, viabilizador da identificação de traços do agente que revelem possível desvio de caráter, bem como sua visão do ato criminoso e sua empatia em relação à vítima, entre outras manifestações relacionadas com a psique. Esse é o entendimento dessa egrégia Corte Superior, que possui a orientação de que “a personalidade do agente (...) resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia” (HC 633.480/AP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021, grifou-se). No tópico, na fundamentação utilizada pelo Tribunal Estadual, destacou-se “o desvio de personalidade desvirtuada e voltada ao ilícito, em especial, de natureza sexual” (e-fl. 346). Porém, a Corte amazonense não mencionou os elementos que foram considerados para tal conclusão, tendo deixado de declinar os motivos pelos quais entendeu estar configurada a personalidade desvirtuada. Ademais, oportuno frisar que, nos termos da Súmula n.º 444/STJ, “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. Assim sendo, ante a deficiência da fundamentação na origem, deve ser afastado tal vetor. No que diz respeito aos antecedentes, o acórdão combatido cita o processo nº 0201837-85.2014.04.0016, do 18º Juizado Especial Criminal de Manaus como apto a negativar a vetorial em questão. No entanto, em consulta ao andamento dos aludidos autos, no site do Tribunal de Justiça/AM, infere-se que foi julgada extinta a punibilidade do ora agravante, “quanto ao crime de dano, em virtude de ter ocorrido a decadência do direito de queixa por parte do ofendido, conforme dispõe o artigo 107, IV, 2ª figura, do CP c/c o artigo 38 do CPP, e no tocante à ameaça/lesão corporal, acolho a Promoção Ministerial para determinar o seu arquivamento com fulcro no art. 28 do CPP” (autos nº 0201837- 85.2014.04.0016 – disponível no site do TJ/AM). Desse modo, o processo em questão não pode ser utilizado para desabonar os antecedentes, devendo ser afastada, também, essa vetorial. Já as circunstâncias do delito estão relacionadas com o modo de agir, englobando o tempo, o lugar, o meio e o modo de execução do delito, além de outras características que envolvam a infração. Nos termos da jurisprudência desse Superior Tribunal de Justiça, “para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o delituoso” (HC 632.363/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021). [...] Ao se negativar o vetor em questão no juízo a quo, como já mencionado, não restou claro se houve uma relativização de seu desabono e tampouco foram apontados os motivos ensejadores de se considerar tal vetorial negativa ou parcialmente negativa. Por isso, mais uma vez, em razão da ausência de fundamentos idôneos, deve ser afastada circunstância ora em comento. Por fim, embora essa subscritora entenda que o vetor referente ao comportamento da vítima foi considerado neutro no caso, como a defesa alega que ele foi tratado de forma prejudicial ao réu, é pertinente salientar o entendimento firmado nessa Corte Superior, posto no sentido de que “o comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base” (AgRg no HC n. 690.059/ES, relator Ministro Jesuíno Rissato (desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, DJe de 8/10/2021, grifou-se). [...] Diante do exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pelo provimento do agravo, para que o recurso especial seja conhecido e provido, com a consequente redução da pena-base ao mínimo legal (fls. 502-504).
Passo à readequação da pena.
Na primeira fase, reconhecida a violação do art. 59 do CP, afasto a valoração negativa das três vetoriais citadas e fixo a pena-base em 6 anos de reclusão.
Na segunda etapa, ausentes atenuantes e agravantes. Na terceira etapa, tampouco constam causas de aumento e de diminuição, motivo pelo qual a pena é, definitivamente, estabelecida em 6 anos de reclusão. Em relação ao regime, tendo em vista a pena-base fixada no mínimo legal e os ditames do art. 33, § 2º, "b", do CP, estabeleço o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto.
V. Dispositivo
À vista do exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de diminuir a pena privativa de liberdade para 6 anos de reclusão e fixar o regime semiaberto. Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
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