STJ Abril26 - Estupro de Vulnerável - Pena de 8 anos o Regime Inicial é o Semiaberto, e Não o Fechado pelo Quantum
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DECISÃO
SERGIO XXXXXA alega sofrer constrangimento ilegal em seu direito a locomoção, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 0001139-45.2018.8.26.0587. A defesa pretende, em síntese, seja fixado o regime inicial semiaberto.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem (fls. 106-111).
Decido.
O paciente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal.
A Corte estadual manteve o modo inicial mais gravoso de cumprimento da reprimenda, “diante da quantidade de pena” e do “caráter de crime hediondo” do delito (fl. 33). Sobre o tema, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto.
É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena (HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC n. 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3/9/2012).
Imperioso salientar que, por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES, realizado em sessão extraordinária do dia 27/6/2012, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e de outros a eles equiparados.
Dessa forma, reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que, à luz do disposto no art. 33 e parágrafos do Código Penal, se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado.
Diante dessas premissas e do trecho anteriormente transcrito, entendo presente o constrangimento ilegal, pois, ainda que a pena-base haja sido fixada no mínimo legal, o quantum de pena tenha sido definido em 8 anos de reclusão e o paciente seja primário, o regime fixado foi o fechado, fundamentado, unicamente, na hediondez do delito.
A propósito, o entendimento consolidado nas Súmulas n. 440 do STJ, 718 e 719 do STF, respectivamente:
Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
À vista do exposto, concedo a ordem, para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena. Encaminhe-se cópia do decisum à autoridade apontada como coatora e ao Juízo de primeiro grau, que deverá comunicar à vítima a respeito deste ato decisório, nos termos do art. 201, § 2º, do Código de Processo Penal. Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
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