STJ Abril26 - Execução Penal - Pad Nulo - Posse de Celular - Cerceamento de Defesa (oitiva sem presença de Advogado)
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DECISÃO
HUGO ROXXXXXXXXalega sofrer constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro no Agravo de Execução Penal n. 5010407-90.2024.8.19.0500.
A defesa sustenta nulidade absoluta do procedimento administrativo disciplinar – PAD – instaurado pela posse de aparelho celular, pois a oitiva do apenado foi realizada sem defesa técnica presente, em violação do art. 5º, LV, da Constituição Federal, do art. 59 da Lei de Execução Penal e da Súmula n. 533 do Superior Tribunal de Justiça – STJ.
Alega que a mera intimação formal da Defensoria Pública não supre a exigência de assistência efetiva, tampouco pode a ausência do defensor ser interpretada como renúncia tácita ao direito de defesa. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da homologação da falta grave e o restabelecimento provisório da data-base para progressão de regime e, no mérito, o reconhecimento da nulidade do procedimento disciplinar, com a declaração de inexistência jurídica da infração e o afastamento definitivo da interrupção do prazo prescricional (fls. 2-12).
A liminar foi indeferida (fls. 56-57) O Tribunal a quo e o juízo da execução penal prestaram informações (fls. 66-69 e 70-83, respectivamente). O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem de habeas corpus (fls. 88-94).
Decido.
I. Audiência de justificação, PAD e reconhecimento de falta grave na execução penal
O reconhecimento da prática de falta depende da apuração com observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, em procedimento administrativo disciplinar específico (PAD), em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público (Tema n. 941 de repercussão geral) ou, no caso de crime doloso, mediante o aproveitamento de sentença condenatória (Tema n. 758, com repercussão geral), independentemente do trânsito em julgado desta (Súmula n. 526 do STJ).
Em regra, “[...] Ouvido o condenado em momento anterior à homologação da falta grave, devidamente acompanhado de advogado ou defensor, no bojo de procedimento administrativo, faz-se desnecessária a repetição de sua oitiva em juízo. [...]” (AgRg no HC n. 414.750/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe de 1/8/2018, destaquei).
Por isso, a jurisprudência deste Tribunal Superior, que “considera dispensável a audiência de justificação para o Juiz da VEC homologar a falta grave precedida de apuração em regular processo administrativo disciplinar, no qual foram assegurados a ampla defesa e o contraditório. A providência somente é exigida quando houver regressão definitiva de regime, o que não ocorreu” (AgRg no HC n. 860.831/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe de 20/3/2024, destaquei).
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM DE AGENTE PENITENCIÁRIO. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. DESNECESSIDADE. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO GARANTIDOS NO PAD. AUSÊNCIA DE REGRESSÃO DE REGIME. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Esta Corte possui entendimento segundo o qual o descumprimento de ordem emitida por agente penitenciário é apto, em princípio, a ensejar o reconhecimento de falta grave cometida pelo reeducando, nos termos dos arts. 50, VI e 39, II e V, ambos da Lei de Execução Penal. Precedentes. 2. Revisar os elementos de prova para concluir pela atipicidade ou pela desclassificação da falta grave exigiria o revolvimento do contexto fático-probatório, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus, na qual não se admite dilação probatória. 3. A Quinta e a Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça já se manifestaram no sentido de ser prescindível a realização de audiência de justificação quando não houver regressão de regime. Ademais, na hipótese, vê-se que foi instaurado procedimento administrativo disciplinar para apuração da falta grave, tendo o apenado sido devidamente acompanhado de defesa técnica, oportunidade em que foram assegurados o contraditório e ampla defesa. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 199.698/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe de 5/9/2024.)
Dessa forma, no curso da execução penal, a falta grave pode ser reconhecida por decisão judicial de natureza declaratória, com efeitos ex tunc, desde que haja, alternativamente, procedimento administrativo disciplinar, audiência de justificação ou sentença penal condenatória precedida de defesa técnica.
Para que ocorra a regressão de regime, conforme o art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, é indispensável a realização de audiência de justificação. Por fim, conforme consta na coletânea do Superior Tribunal de Justiça Jurisprudências em tese, ed. 144:
“4. Quando não houver regressão de regime prisional, é dispensável a realização de audiência de justificação no procedimento administrativo disciplinar para apuração de falta grave”. Julgados: AgInt no HC 532846/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 09/12/2019; AgRg no REsp 1827686/MS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 23/09/2019; AgRg no REsp 1809333/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 19/09/2019; HC 498827/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 20/05/2019; AgRg no REsp 1753692/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 05/04/2019; HC 478649/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 15/03/2019.
II. O caso dos autos
Foi homologado pelo juízo da execução penal o procedimento administrativo disciplinar que aplicou a falta grave, com fixação de nova data-base (fls. 29-30):
1) Trata de manifestação do Ministério Público, seq. 131.1, item 3, reiterando seq. 120, item 4, em que a interrupção do cálculo para progressão de regime na data da prática da falta grave, nos termos da Súmula 534 do STJ e art. 112, §6º, da LEP. Requerimento defensivo, seq. 137.1, de controle judicial do PD, aduzindo que não houve perícia no celular e que o referido aparelho foi localizado no interior da cela compartilhada, havendo dúvida razoável sobre a autoria da conduta. Por fim, reiterou os termos da defesa administrativa. PD nº SEI-210080/000463/2023, juntado na seq. 117.1, referente à falta grave de 14/08/202. DECIDO. De início, deve-se mencionar que o controle judicial sobre atos da administração é exclusivamente de legalidade, devendo ser verificada a compatibilidade normativa de tais atos com a Lei ou com a própria Constituição Federal. Com efeito, para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado, nos termos da Súmula 533 do STJ. Conclui-se, portanto, que exercer o controle judicial sobre o mérito administrativo, adentrando-se nos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, seria violar o princípio de separação e independência dos poderes previsto no artigo 2º da Constituição Federal. No caso, o procedimento foi realizado de acordo com a legalidade e a penalidade aplicada foi compatível com a falta praticada na dependência do cárcere. Ademais, durante todo o procedimento foi exercido o direito de contraditório e ampla defesa. Quanto a alegação defensiva de ausência de perícia, verifica-se a sua desnecessidade para caracterização da falta grave. Nesse sentido: [...] Submetido ao procedimento administrativo disciplinar PD nº SEI-210080/000463/2023, seq. 117.1, referente à falta grave ocorrida em 14/08/2023, no qual lhe foi garantido o contraditório e a ampla defesa ao apenado, foi determinada a aplicação de isolamento por 30 dias, suspensão de direitos pelo mesmo período e rebaixamento do índice de aproveitamento para o negativo por 180 dias. O executado está sujeito a regramento que impõe disciplina, em cumprimento de pena com caráter punitivo e educativo. No caso, portanto, a regressão de regime é medida proporcional, razoável e legal, ante a prática das infrações descrita no PD, amparada no artigo 118, I, da LEP, tendo sido asseguradas as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Assim, acolho a manifestação do Ministério Público, seq. 79.2, e, em razão da realização da apuração disciplinar devida, com respeito ao contraditório e à ampla defesa, tenho por caracterizada a prática de falta grave, razão pela qual, HOMOLOGO o PD nº SEI-210080/ 000463/2023, e determino a interrupção do prazo para progressão de regime, com a realização do cálculo da fração necessária para a progressão requerida, a partir da última falta grave do executado (14/08/2023). Proceda-se o novo cálculo para fins de progressão de regime com base no remanescente da pena a contar de cada falta grave. [...]
O Tribunal de origem negou provimento ao agravo em execução interposto pela defesa, com acórdão assim ementado (fls. 13-15, destaque no original):
EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. POSSE DE APARELHO CELULAR. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. APLICAÇÃO DA SÚMULA 534 DO STJ. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo em Execução Penal interposto contra decisão que homologou falta grave cometida por apenado em 14/08/2023, com base no art. 50, VII, da LEP, determinando a interrupção do prazo para progressão de regime, nos termos do art. 112, §6º, da LEP. 2. Fato relevante: A infração disciplinar consistiu na posse de telefone celular em cela prisional. Procedimento Administrativo Disciplinar que cumpriu todos os requisitos legais, em obediência aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, inclusive com a intimação da Defensoria Pública que, intimada para a data das declarações do interno, não compareceu. 3. Decisão anterior: Juízo da VEP homologou a falta grave e determinou a recontagem do prazo para progressão de regime, com base na data da infração, nos termos da Súmula 534 do STJ e do art. 112, § 6º, da LEP. II. Questões em discussão 4. Legalidade da interrupção do prazo para progressão: Insurgência contra a aplicação automática da sanção, sob alegação de ausência de proporcionalidade entre a conduta e a sanção imposta. 5. Validade do procedimento disciplinar: Questionamento sobre a regularidade do PAD. III. Razões de decidir 6. Comprovação da falta grave: Posse de aparelho celular devidamente apurada em processo disciplinar regular, com observância do contraditório e ampla defesa, nos termos do art. 50, VII, da LEP. Inteligência das súmulas 660 e 661, do STJ. 7. Ausência de Cerceamento de Defesa, diante da intimação da Defensoria Pública, que não se fez presente na data aprazada para ouvir o Agravante. 8. Consequências legais da infração: A prática de falta grave acarreta, por imposição legal (art. 112, §6º, da LEP) e entendimento consolidado (Súmula 534/STJ), a interrupção da contagem do prazo para a obtenção de benefícios. 9. Inaplicabilidade do princípio da proporcionalidade: A sanção aplicada obedece a parâmetros legais e jurisprudenciais consolidados, não se tratando de medida desarrazoada ou arbitrária, especialmente diante do histórico de indisciplina do agravante. 10. Jurisprudência dominante: Conformidade da decisão com o Tema 709/STJ e precedentes do STF e STJ sobre a interrupção do prazo para benefícios executórios em razão de falta grave. IV. Dispositivo e tese 11. Recurso defensivo conhecido e DESPROVIDO. Tese de julgamento: Homologada a falta grave por posse de celular, impõe-se a interrupção do prazo para progressão de regime, nos termos do art. 112, §6º, da LEP e da Súmula 534 do STJ, sendo inaplicável a tese de desproporcionalidade diante da legalidade e regularidade do procedimento disciplinar.
Constata-se do termo de declaração juntado na fl. 48 que o reeducando não estava acompanhado de advogado constituído ou Defensor Público por ocasião de sua oitiva.
O aludido documento registra que, ao ser indagado se tinha advogado particular, o paciente respondeu negativamente e, por isso, desejava que sua defesa fosse patrocinada pela Defensoria Pública. A ausência de defesa técnica em procedimento administrativo disciplinar instaurado para apuração de falta grave em execução penal viola os princípios do contraditório e da ampla defesa e enseja nulidade do PAD.
A mera atuação defensiva escrita, realizada após a colheita da declaração, não supre a ausência de defensor no único momento em que o agravante foi pessoalmente ouvido.
É nulo o procedimento administrativo disciplinar em que o reeducando é ouvido desacompanhado de defensor.
Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Superior:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PAD. IMPOSIÇÃO LEGAL. APENADO SEM ASSISTÊNCIA DE DEFENSOR LEGALMENTE CONSTITUÍDO. ADVOGADO DEVIDAMENTE INSCRITO NOS QUADROS DA OAB. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NULIDADE. PREJUDICIALIDADE DOS DEMAIS PEDIDOS. 1. A Sexta Turma deste Tribunal entende que - da leitura do disposto no art. 59 da Lei de Execução Penal - resta clara a opção do legislador em determinar que a apuração de falta grave se dê mediante a instauração de procedimento específico, qual seja, procedimento administrativo disciplinar (PAD), indispensável para se verificar a configuração da falta grave, sob pena de se ter a produção unilateral de provas, o que, num Estado democrático de direito, soa de todo desarrazoado. 2. No caso, o apenado não foi assistido, na audiência realizada no PAD, por defesa técnica legalmente constituída - advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil -, portanto foram violados os princípios do contraditório e da ampla defesa, consoante a jurisprudência deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal. 3. Sendo declarada a nulidade da decisão que reconheceu o cometimento de falta grave pelo apenado, fica prejudicada a análise das demais questões, inclusive a suposta ausência de previsão legal no sentido de determinar o reinício da contagem dos prazos para fins de obtenção de benefícios pelo cometimento de falta disciplinar. 4. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.246.035/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe de 19/3/2012, destaquei.)
A cientificação anterior da Defensoria Pública a respeito da designação da data para coleta da declaração do reeducando (fl. 49) não convalida a nulidade fundamentada em sua ausência.
III. Dispositivo
À vista do exposto, concedo a ordem em habeas corpus, a fim de declarar a nulidade do procedimento administrativo disciplinar de autos n. SEI-210080/000463/2023, com o consequente afastamento de todos os seus efeitos, inclusive da interrupção do prazo para progressão de regime. Cabe ao juízo das execuções penais, caso não esteja prescrita a infração disciplinar, a instauração de nova apuração com observância plena das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, notadamente com a presença de defensor técnico no ato da oitiva do paciente. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
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