STJ Abril26 - Lei de Licitação e Crime de Responsabilidade - Absolvição - Escritório de Advocacia Contratado Sem Licitação - Tema n. 309 - Ausência de Dolo Específico de Lesar o Erário Público (ausência de superfaturamento) - Serviço de Compensação Tributária
🔥📲 Grupo WhatsApp 02 | Jurisprudências FAVORÁVEIS STJ & STF ⚖️🚀
DECISÃO
Cuida-se de agravo de ALECIO CAXXXXXXXO contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento dos Embargos de Declaração na Apelação Criminal n. 0000687-23.2015.8.26.0625.
Consta dos autos que o agravante e o corréu foram condenados pela prática dos delitos tipificados nos arts. 89 e 92, ambos da Lei n. 8.666/93 (Inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais ou inobservância das formalidades para tanto; e prorrogação contratual sem autorização legal ou previsão contratual) e no art. 1º, I, do Decreto-lei n. 201/67, este último por 24 vezes em continuidade delitiva, incidindo o concurso material entre todos os delitos, ficando a pena definitiva em 8 anos e 4 meses de reclusão e 20 dias-multa, com valor indenizatório mínimo fixado em R$ 99.162,00 (fls. 2510/2511).
Recursos de apelação foram interpostos pela acusação e pelas defesas do agravante e do corréu. Os apelos defensivos foram desprovidos, enquanto o ministerial foi provido para fixar a pena do agravante e do corréu em 6 anos de detenção e 24 dias-multa e 4 anos de reclusão (fl. 3516). O acórdão ficou assim ementado:
"Apelações das Defesas - Fraudes à licitação e Crimes de responsabilidade - Acusados que atuaram em conluio a fim de realizar contratação direta sem previsão legal pela Prefeitura do Município de Redenção da Serra, com prorrogação contratual e desvio de rendas públicas em proveito alheio - Provas suficientes às condenações Documentos acostados aos autos demonstraram a desobediência às normas contidas na Lei nº 8.666/1993 - Consistentes depoimentos das testemunhas - Negativas judiciais isoladas do contexto probatório - Condenações mantidas - Continuidade delitiva entre os delitos de responsabilidade - Aplicada a regra do concurso material ao final - Regime prisional semiaberto compatível com as desfavoráveis circunstâncias judiciais - Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos - Recursos desprovidos. Apelação da Justiça Pública - Pretensão à elevação das penas-base - Necessidade - Culpabilidade exacerbada dos acusados e consequências dos delitos - Acréscimo fixado em 1/5 acima do mínimo legal - Recurso provido." (fl. 3507)
Embargos de declaração opostos pela defesa do agravante foram rejeitados, conforme acórdão de fls. 4615/4620.
Em sede de recurso especial (fls. 4626/4679), a defesa apontou violação aos arts. 25, II, e 13, III e V, ambos da Lei n. 8.666/93, porque o TJSP manteve a condenação sem considerar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n. 309, bem como a superveniência da Lei n. 14.133/2021 e do art. 3º-A, do Estatuto da Advocacia, introduzido pela Lei n. 14.039/2020, cujos efeitos são retroativos em razão de ser mais benéfica.
A defesa destaca que o recorrente, por meio do seu escritório de advocacia, ofereceu seus serviços singulares e de notória especialização a inúmeras Prefeituras, tendo sido reconhecida, em outras ações, a inexigibilidade de licitação.
Em seguida, a defesa ressalta que, no julgamento do Tema n. 309 pelo STF, consignou-se a constitucionalidade dos arts. 25, II, e 13, III e V, ambos da Lei n. 8.666/93.
Acresce que o Estatuto da Advocacia foi alterado para dispor sobre a natureza técnica e singular dos serviços prestados por advogados. Aduz que ficou suprimida a demonstração da singularidade dos serviços para inexigibilidade de licitação. Invoca que o decidido pelo STJ no AREsp 2401666/SP e no AgRg em HC n. 669.347/SP deve ser observado no caso concreto, consignando que o AREsp 2401666/SP diz respeito ao próprio recorrente. Em dissídio jurisprudencial, menciona os julgados da Apelação Criminal n. 0001354-47.2017.8.26.0040 pelo TJSP e da Apelação Criminal n. 0001440-14.2016.8.16.0175 pelo TJPR.
Requer a absolvição por atipicidade da conduta ou por falta de comprovação do dolo específico. Contrarrazões (fls. 5474/5484). O recurso especial foi inadmitido no TJSP em razão de: a) óbice da Súmula n. 7 do STJ; b) falta de demonstração do dissídio jurisprudencial mediante cotejo analítico; e c) óbice da Súmula n. 13 do STJ, também para a demonstração do dissídio jurisprudencial (fls. 5485/5487). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 5490/5503). Contraminuta (fls. 5525/5528). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 5551/5554).
É o relatório. Decido.
Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. O Tribunal Paulista manteve a condenação nos seguintes termos (grifos nossos):
"Conforme prova documental, ficou comprovado que não foi instaurado no âmbito municipal qualquer procedimento que justificasse a dispensa de licitação, em inobservância aos artigos 25, 38, 40, 41, 43, 54, 55, 60 e 61 da Lei nº 8.666/1993, sem demonstração da notória especialização do escritório, singularidade do objeto do contrato ou mesmo a compatibilidade do preço contratado com o mercado, além de ter havido a prorrogação contratual em favor do contratado, sem autorização legal, com desvio de rendas públicas em proveito alheio. Some-se a isso a consistente prova oral. Interrogado nas duas fases da persecução, o acusado JOÃO CARLOS admitiu parcialmente as acusações, afirmando que no início de 2011, três empresas advocatícias ofereçam seus serviços à Prefeitura Municipal, visando ajuizar ação contra o “INSS”, por supostamente recolher valores além daqueles efetivamente devidos, acabando por optar pela empresa “Castelucci”, que então oferecia o menor preço. Disse que assim agiu com a intenção de obter mais recursos aos munícipes. Consta ainda de seu interrogatório que outros prefeitos da região também contrataram a mesma empresa, além de que seu departamento jurídico municipal o orientou verbalmente a proceder com as ações, mas não chegou a formalizar parecer escrito. A seu turno, interrogado apenas em Juízo, eis que não localizado na fase administrativa, o acusado ALÉCIO alegou que não se recordava do município de Redenção da Serra, mas que prestava serviços para mais de setenta municípios e adotava medidas administrativas e judicias para contestar tributos. Ouvido em Juízo, David Machado Santos afirmou que foi assessor administrativo e coordenador de despesas do Município de Redenção da Serra, entre os meses de maio de 2012 e maio de 2013, e que a empresa “Castellucci” ofereceu seus serviços para a recuperação de crédito ao então prefeito, demonstrando o trabalho feito em outras prefeituras, ao passo que ele consultou o departamento jurídico para formalização do contrato, mas o depoente não acompanhou tais tratativas, apenas realizava os pagamentos. Disse ainda que Robson era o assessor jurídico responsável, a quem o prefeito consultava, habitualmente, mesmo porque não havia um Procurador do Município por ocasião dos fatos. A seu turno, ouvido apenas na fase administrativa da investigação, Robson Alves Ferri afirmou que trabalhava como assessor jurídico na Prefeitura Municipal Redenção da Serra, e que não encontrou qualquer representante da “empresa Castellucci”, tampouco sabia sobre a negociação com JOÃO CARLOS ou sobre os fatos aqui tratados. De outra parte, a testemunha Mônica Aparecida de Barros afirmou que trabalhava na prefeitura como chefe de gabinete, e que ALÉCIO ofereceu seus serviços ao Prefeito JOÃO CARLOS. Disse ainda que o prefeito foi procurado por outras pessoas com interesse na prestação do mesmo serviço, mas não soube informar se houve licitação. Neste cenário, a responsabilidade penal dos acusados é inquestionável. O trabalho realizado pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo bastou a demonstrar a inexistência de licitação e prorrogação contratual fora das hipóteses previstas em lei, com desvio de rendas públicas, o que foi integralmente confirmado pelos depoimentos das testemunhas nas duas fases da persecução criminal e pelos próprios relatos dos réus. Aliás, JOÃO CARLOS admitiu que outros dois escritórios advocatícios lhe ofereceram serviços semelhantes, mas optou por contratar ALÉCIO porque ele cobraria a menor porcentagem. Houve, assim, contração direta sem o devido procedimento que a justificasse, em afronta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, previstos no artigo 3º da Lei nº 8.666/1993. Além disso, não está comprovada nos autos a alegação do acusado ALÉCIO no sentido de que os documentos comprovaram a retidão da contratação direta, pois sequer especificou quais serviços foram prestados à Prefeitura de Redenção da Serra, limitando-se a afirmar que prestou serviços a dezenas de municípios. E nem mesmo foi demonstrada a complexidade do serviço contratado. Ademais, parece irrelevante a discussão invocada pela Defesa de ALÉCIO quanto à regularidade das compensações tributárias, porque o que se discute no presente feito é a legalidade da contratação direta sem licitação, a prorrogação contratual sem amparo legal e o efetivo prejuízo causado ao erário municipal. Igualmente infundada é a alegação do réu JOÃO CARLOS quanto ao desconhecimento da legislação, eis que lhe competia consultar o Departamento Jurídico da Prefeitura ou a Procuradoria, e ficou bem demonstrado que o assessor jurídico Robson negou ter conhecimento sobre os fatos. Portanto, as condenações eram mesmo de rigor." (fls. 3510/3514)
Por seu turno, na sentença constou o seguinte (grifos nossos):
“Inicialmente, não há que se falar em abolitio criminis em razão da revogação dos tipos penais previstos na Lei n.º 8.666/93 pela Lei n.º 14.133/21, visto que houve reprodução das disposições dos artigos previstos na primeira lei pelos artigos 337-E e 337-F do Código Penal, dos quais consta pena mais gravosa, motivo pelo qual deve ser aplicada a lei penal vigente quando da prática do delito, por ser mais benéfica aos réus. [...] É cediço que a licitação é a regra para a contratação pela Administração Pública, tratando-se de procedimento administrativo formal regido por legislação específica. E, nessa linha de raciocínio, até mesmo a dispensa de licitação e inexigibilidade de licitação devem respeitar os princípios da Administração Pública e seguir os procedimentos formais exigidos em lei. Conforme estabelece a Lei 8.666/93, o procedimento de dispensa de licitação deve conter a definição clara e precisa do objeto, a existência da necessidade administrativa da contratação (justificativa), bem como a indicação da previsão legal (artigo 25), indicação do pretendido contratado e justificativa técnica da sua escolha e a especificação das condições e prazos, inclusive de entrega do objeto da aquisição ou da prestação dos serviços e de pagamento. Da análise cuidadosa dos autos, foi possível concluir que o acusado João Carlos Fonseca inexigiu licitação fora das hipóteses legais, enquanto o réu Alécio concorreu para tal crime e se beneficiou dele. Com efeito, os acusados firmaram contrato (fls. 138/150) com a finalidade de prestação de serviços especializados de consultoria e assessoria jurídica tributária previdenciária, a serem prestados na esfera judicial e administrativa especificamente para fins de recuperação de crédito tributário proveniente de pagamento a maior indevido a título de contribuição previdenciária “patronal” incidente sobre:verbas indenizatórias/compensatórias e “RAT”, além de interposições de ações junto aos órgãos competentes, com acompanhamento até decisão final. Nada há nos autos a comprovar a complexidade do serviço contratado, tanto que sequer o acusado Alécio soube especificar, no tocante à Comarca de Redenção da Serra, quais os serviços efetivamente prestados. [...] Por seu turno, o acusado João não demonstrou a realização de qualquer consulta aos procuradores do Município sobre a legalidade da inexigibilidade da licitação ou que tenha buscado propostas mais vantajosas ao Município. Saliente-se que o Chefe do Executivo Municipal não se livra da responsabilização penal apenas pelo fato de argumentar que a desobediência ao preceito decorreu do desconhecimento da legislação específica. Quanto ao crime, além de ser necessário comprovar o dolo específico para tipificação do crime previsto no artigo 89, da Lei nº 8.666/93, também se faz necessária a comprovação do efetivo prejuízo causado à Administração Pública. Diante deste contexto, restou configurada a adequação ao tipo penal previsto nos artigos 89 e 92 da Lei n.º 8.666/93, visto que o acusado João realizou contratação com o escritório de advocacia do réu Alécio (fls. 138/150), deixando de exigir licitação, sem que houvesse comprovação de notória especialização, bem como ignorando o fato de haver outros escritórios com interesse na prestação dos serviços, como se observa dos elementos de prova constantes dos autos. Cumpre mencionar que houve, ainda, prorrogação do referido contrato firmado entre os réus, em descumprimento às disposições legais (fls. 212/213). Também restou comprovado o dano causado ao erário, vez que o acusado Alécio, na prestação dos serviços contratados indevidamente pelo réu João, orientou o Município a realizar as mencionadas compensações tributárias e diminuição da alíquota do RAT/FAT, sem que houvesse previsão legal para tanto, causando prejuízos ao Município, e, obtendo vantagem decorrente de tal conduta. Incumbia ao réu João, no desempenho de sua função, verificar a legalidade da contratação e dos pagamentos efetuados ao escritório de advocacia. Desta forma, comprovada a autoria e materialidade delitiva e estabelecida a responsabilidade penal dos acusados, passa-se a dosar a pena.” (fls. 2505/2507)
Extrai-se dos trechos acima que o agravante foi condenado porque contratado pelo corréu sem procedimento licitatório, embora inexistente comprovação da notória especialização, bem como existentes outros interessados na prestação de serviços.
Registrou-se, ainda, que a administração pública experimentou prejuízos ao realizar compensações tributárias orientadas pelo agravante.
Pois bem, registro que tanto a Lei n. 8.666/93 (art. 13 c/c o art. 25) quanto a Lei n. 14133/2021 (art. 74) consideram ser inexigível a licitação para contratação de serviços técnicos especializados de assessoria tributária com profissionais ou empresas de notória especialização.
Vejamos:
"Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: [...] III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias" "Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: [...] II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;" "Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: [...] III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: [...] c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; "
Também é digno de registro que os serviços profissionais de advogado, por si só, não denotam a notória especialização, pois esse atributo possui requisitos previstos no próprio Estatuto da Advocacia:
"Art. 3º-A. Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei. (Incluído pela Lei nº 14.039, de 2020) Parágrafo único. Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de advogados cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato."
Sendo assim, salvo melhor juízo, não estamos diante de um cenário de normas supervenientes mais favoráveis ao réu, como ficou reconhecido no julgamento do AREsp n. 2401666/SP. Para corroborar, precedente:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ABOLITIO CRIMINIS. ART. 337-E DO CP. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA. DOLO ESPECÍFICO (DANO AO ERÁRIO). SÚMULA N. 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO FORMAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO. SÚMULA N. 83 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PARADIGMA PROFERIDO EM HC. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 284 DO STF. NULIDADE DA SENTENÇA POR INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIÊNCIA RECURSAL. SÚMULA N. 284 DO STF. NULIDADE DO ACÓRDÃO POR EMPREGO DE FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A tese de abolitio criminis do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 pela superveniente edição da Lei n. 14.133/2021 não foi acolhida pelo STJ, o qual reconhece na hipótese o fenômeno jurídico da continuidade típico-normativa decorrente da inclusão do art. 337-E no Código Penal. Precedente. 2. O crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação, para sua caracterização, demanda necessária demonstração do dolo específico (causar dano ao erário). O acórdão recorrido destacou não haver sido comprovada, entre outros aspectos, a notória especialização do escritório contratado. O art. 3-A da Lei n. 8.906/1994 não dispensou a necessidade de comprovação da notória especialização como requisito para o reconhecimento de sua singularidade. 3. A análise da pretensão absolutória implicaria necessário reexame de fatos e provas, não permitido em recurso especial, conforme óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ, a fim de desconstituir as premissas firmadas pelas instâncias antecedentes quanto à não singularidade dos serviços prestados, devido à ausência de comprovação da notória especialização e ao dolo de causar dano ao erário. [...] 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.138.823/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/10/2025, DJEN de 29/10/2025.)
Por seu turno, em relação à inexistência de notória especialização do escritório do agravante, tem-se no julgamento dos embargos de declaração breve passagem acerca de outros processos relativos à contratação direta, uns absolutórios, outros condenatórios:
"E ao contrário do que sustenta o embargante, as absolvições em processos relativos à contratação direta por outros municípios não são suficientes a infirmar o quadro probatório, sobretudo por versarem a respeito de fatos diversos ou por resultaram em absolvição por insuficiência probatória, e ficou consignado que o embargante ostenta maus antecedentes, contando com ao menos cinco condenações anteriores com trânsito em julgado por crimes semelhantes, ainda que por fatos posteriores aos apurados, somente não se sopesando os maus antecedentes em atenção ao efeito devolutivo do recurso interposto pela acusação." (fl. 4618)
Nesse contexto, certo é que conclusão diversa a respeito da inexistência de notória especialização do escritório do agravante esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ. Por outro lado, mesmo incidindo o óbice da Súmula n. 7 do STJ para afastar a tese defensiva de cabimento de contratação por inexigibilidade no presente feito, todo o cenário fático apresentado pelas instâncias ordinárias evidencia, em verdade, que houve condenação sem demonstração de dolo específico de lesar o erário público.
Dito de outro modo, no caso concreto, tem-se que o Prefeito não pretendeu favorecer o agravante ou obter qualquer vantagem com a referida contratação direta em prejuízo da administração pública.
Inclusive, registrou-se que a contratação do agravante decorreu do menor preço a ser pago pela Prefeitura. Em relação ao agravante, embora o serviço prestado tenha culminado em indevida compensação de tributos, não foi registrado no presente caso que este ofertou o serviço já sabedor do problema futuro causado, de modo a ludibriar o Prefeito.
Sendo assim, o caso dos autos denota a presença do dolo genérico na inexigibilidade de licitação, conforme precedente:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ARESTO CONDENATÓRIO QUE RECONHECE A AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. VERIFICAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Verifica-se que o paciente, na função de Prefeito Municipal, foi denunciado em razão de ter dispensado a licitação para compra de areia em hipótese não prevista em lei, fracionando a compra e o pagamento em várias etapas. 2. Entende essa Corte que o crime do art. 89 da Lei n.º 8.666/1993 não é de mera conduta, sendo necessária a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário e a configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público, o que não foi reconhecido pelo Tribunal a quo. 3. O aresto condenatório consignou apenas que é evidente o dolo genérico da conduta ainda que não se possa provar o efetivo prejuízo causado à administração pública, pelo fato de ter o paciente efetuado contratação direta em hipótese não prevista pela Lei de Licitações, sem prévia orientação técnica e jurídica a respaldar os procedimentos realizados. 4. Não havendo comprovação da ocorrência de prejuízo ou de dolo de causar dano ao erário com as contratações realizadas, deve ser reconhecida a atipicidade das conduta. 5. Ordem concedida a fim de anular a condenação e o respectivo processo de execução penal do paciente. (HC n. 377.711/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2017, DJe de 16/3/2017.) Mas, pelo que se extrai dos atos decisórios reproduzidos, nem se cogita a comprovação da elementar do tipo penal consistente no dolo específico de causar prejuízo ao erário público. Para corroborar, precedentes: Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS POR MUNICÍPIO. DISPENSA DE LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PROVIMENTO DO RECURSO E ABSOLVIÇÃO. [...] 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a tipificação do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 exige demonstração de dolo específico de causar dano ao erário e efetivo prejuízo aos cofres públicos, inexistentes no caso. 6. A inexistência de comprovação de dolo específico ou de efetivo prejuízo ao erário afasta a caracterização da conduta como criminosa, prevalecendo o princípio da tipicidade estrita e a presunção de boa-fé na contratação do advogado. [...] IV. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (AREsp n. 2.401.666/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 27/12/2024.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. AÇÃO PENAL. PREFEITO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. REQUISITO DE SINGULARIDADE DO SERVIÇO SUPRIMIDO PELA LEI N. 14.133/2021. CARÁTER INTELECTUAL DO TRABALHO ADVOCATÍCIO. PARECER JURÍDICO FAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE EFETIVO PREJUÍZO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A consumação do crime descrito no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, agora disposto no art. 337-E do CP (Lei n. 14.133/2021), exige a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, bem como efetivo prejuízo aos cofres públicos. 2. O crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 é norma penal em branco, cujo preceito primário depende da complementação e integração das normas que dispõem sobre hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitações, agora previstas na nova Lei de Licitações (Lei n. 14.133/2021). 3. Dado o princípio da tipicidade estrita, se o objeto a ser contratado estiver entre as hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, não há falar em crime, por atipicidade da conduta. 4. Conforme disposto no art. 74, III, da Lei n. 14.133/2021 e no art. 3º-A do Estatuto da Advocacia, o requisito da singularidade do serviço advocatício foi suprimido pelo legislador, devendo ser demonstrada a notória especialização do agente contratado e a natureza intelectual do trabalho a ser prestado. 5. A mera existência de corpo jurídico próprio, por si só, não inviabiliza a contratação de advogado externo para a prestação de serviço específico para o ente público. 6. Ausentes o dolo específico e o efetivo prejuízo aos cofres públicos, impõe-se a absolvição do paciente da prática prevista no art. 89 da Lei n. 8.666/1993. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 669.347/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 14/2/2022.) PROCESSUAL PENAL. PREFEITO. PROCURADORA JURÍDICA DO MUNICÍPIO E ADVOGADO. CRIMES DE RESPONSABILIDADE E DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE INDEVIDA DE LICITAÇÃO. AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE DOLO AFERIDA. TRANCAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Não demonstrado dolo na conduta dos réus na contratação de escritório de advocacia para assessoria tributária e previdenciária ao município, falta justa causa para a increpação pela qual há imputação do crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67 e do delito do art. 89 da Lei nº 8.666/1993. 2. Ordem concedida para trancar a ação penal. (HC n. 412.740/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 8/2/2018, DJe de 26/2/2018.) Em tempo, o dolo específico também é requisito do art. 92 da Lei n. 8.666/93, bem como do art. 201, I, do Decreto-lei n. 201/67. Precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 4. As teses jurídicas manifestadas no acórdão embargado e nos paradigmas não são divergentes quanto à necessidade de demonstração do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo causado aos cofres públicos para a configuração dos delitos previstos nos arts. 89 e 92 da Lei n. 8.666/1993, sendo certo que a solução adotada por eles é diversa em virtude da dessemelhança entre os suportes fáticos de cada um. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EAREsp n. 2.105.681/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 14/6/2023, DJe de 21/6/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO E CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO MUNICIPAL. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. LEI N. 8.666/1993. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSENTE VIOLAÇÃO. INTIMAÇÃO POR VIA ELETRÔNICA. SUFICIÊNCIA. PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA. DISPENSABILIDADE. DESVIO DE VERBA PÚBLICA. PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO EVIDENCIADO. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. [...] 3. A consumação das condutas previstas no art. 1º, I, do Decreto-lei n. 201/1967 e no art. 89 da Lei n. 8.666/93 exige a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, bem como do efetivo prejuízo aos cofres públicos. Ausente o efetivo prejuízo aos cofres públicos, impõe-se a absolvição da agravante das práticas previstas no art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67 e no art. 89 da Lei n. 8.666/1993. [...] 5. Agravo regimental parcialmente provido. Absolvição da agravante da imputação dos crimes previstos nos arts. 1º, I, do Decreto-lei 201/67 e 89 da Lei 8.666/93 (art. 386, II e VII - CPP). (AgRg no AREsp n. 1.997.471/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 19/8/2022.)
Logo, é caso de se acolher o pleito absolutório do agravante, com extensão ao corréu, por força do disposto no art. 580 do CPP. Fica prejudicada a análise do dissídio jurisprudencial. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe provimento para absolver o agravante e o corréu, com fulcro no art. 386, VII, do CPP. Publique-se. Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
🔥📲 Grupo WhatsApp 01 | Jurisprudências FAVORÁVEIS STJ & STF ⚖️🚀
🔥📲 Grupo WhatsApp 02 | Jurisprudências FAVORÁVEIS STJ & STF ⚖️🚀
📸🔥 Instagram | Jurisprudência e prática nos Tribunais Superiores ⚖️🚀
Comentários
Postar um comentário