STJ Abril26 - Trancamento de Ação Penal Por Inépcia - Lei de Drogas Art. 33 - Ausência de Descrição de destinação das drogas ao tráfico - na bolsa do réu (0,01 g de cocaína e 30 g de maconha), bem como R$ 27,00 em espécie, uma tesoura e rolos de plástico filme - violação dos arts. 41, 156 e 395, I e III do CPP (Decisão Aula)
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DECISÃO
ANTONIO CXXXXXXS agrava da decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, no Recurso em Sentido Estrito n. 0207914-18.2025.8.06.0001.
O Tribunal de origem deu provimento ao recurso do Ministério Público para receber a denúncia por tráfico de drogas e determinar o prosseguimento da ação penal, com base na existência de lastro probatório mínimo e na aplicação do in dubio pro societate, destacando a apreensão de pequena quantidade de entorpecentes e objetos relacionados no auto de apresentação e apreensão, além de depoimentos policiais.
A defesa aponta violação dos arts. 41, 156 e 395, I e III, todos do CPP, e 28 e 33 da Lei n. 11.343/2006.
Aduz que: a) é indevida a aplicação do in dubio pro societate como fundamento para o recebimento da denúncia por ausência de previsão legal e por violar a presunção de inocência; b) não há justa causa para a ação penal por tráfico, pois a narrativa e os elementos colhidos não descrevem a mercancia, sendo mais adequada a tipificação do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Requer o restabelecimento da decisão que rejeitou a denúncia e, subsidiariamente, a desclassificação da imputação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, o que motivou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do recurso especial.
Decido.
I. Admissibilidade
O agravo é tempestivo e infirmou adequadamente os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial.
O recurso especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivo por que avanço na análise de mérito da controvérsia.
II. Justa causa para a ação penal
Tendo em vista que a denúncia é uma peça processual por meio da qual o órgão acusador submete ao Poder Judiciário o exercício do jus puniendi, o legislador estabeleceu alguns requisitos essenciais para a formalização da imputação, a fim de que seja assegurado ao acusado o escorreito exercício do contraditório e da ampla defesa.
Na verdade, a própria higidez da denúncia opera como uma garantia do acusado.
Segundo o disposto no art. 41 do CPP, "a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas".
Por sua vez, no juízo de admissibilidade da acusação, prevê o art. 395 do CPP:
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Logo, a denúncia deve ser recebida se, atendido seu aspecto formal (art. 41, c/c o art. 395, I, do CPP) e identificada a presença tanto dos pressupostos de existência e validade da relação processual quanto das condições para o exercício da ação penal (art. 395, II, do CPP), a peça vier acompanhada de lastro probatório mínimo a amparar a acusação (art. 395, III, do CPP).
Embora o art. 395, III, do CPP disponha que a denúncia ou queixa-crime será rejeitada quando “faltar justa causa para o exercício da ação penal” (grifei), a legislação processual não define o seu conceito, o que acabou ficando a cargo da doutrina e da jurisprudência.
Gustavo Badaró bem explica a evolução da noção de justa causa:
Inicialmente, a justa causa foi identificada como a necessidade de que a denúncia ou queixa descrevesse, em tese, um fato típico. Isto é, era necessária a tipicidade abstrata da conduta imputada. Nesse sentido, a falta de justa causa seria enquadrável no revogado art. 43, caput, I, do CPP; faltaria justa causa para a ação penal, e a denúncia ou queixa deveria ser rejeitada, quando o fato narrado evidentemente não constituísse crime. Todavia, tal conceito se mostrou insuficiente. Em razão do caráter infamante do processo penal em si, em que o simples fato de estar sendo processado já significa uma grave “pena” imposta ao indivíduo, não é possível admitir denúncias absolutamente temerárias, desconectadas dos elementos concretos de investigação que tenham sido colhidos na fase pré-processual. Aliás, uma das finalidades do inquérito policial é, justamente, fornecer ao acusador os elementos probatórios necessários para embasar a denúncia. A noção de justa causa evoluiu, então, de um conceito abstrato para uma ideia concreta, exigindo a existência de elementos de convicção que demonstrem a viabilidade da ação penal. A justa causa passa a significar a existência de um suporte probatório mínimo, tendo por objeto a existência material de um crime e a autoria delitiva. A ausência desse lastro probatório ou da probable cause autoriza a rejeição da denúncia e, em caso de seu recebimento, faltará justa causa para a ação penal, caracterizando constrangimento ilegal apto a ensejar a propositura de habeas corpus para o chamado “trancamento da ação penal”. A razão de exigir a justa causa para a ação penal é evitar que denúncias ou queixas infundadas, sem uma viabilidade aparente, possam prosperar. Inegável o caráter infamante do processo penal. É exato que, sob o ponto de vista jurídico, a garantia constitucional da presunção de inocência, enquanto regra de tratamento do acusado, assegura que nenhuma diferenciação possa existir entre, de um lado, aquele que é acusado de um delito, sem que haja uma condenação transitada em julgado contra si, e, de outro, qualquer cidadão que nunca foi processado. Contudo, também é certo que, do ponto de vista moral, social e mesmo psicológico, o simples fato de estar sendo processado criminalmente é um pesadíssimo fardo a ser carregado pelo acusado. Ser réu em processo criminal significa, portanto, de alguma forma, já estar sendo punido. Diante do caráter infamante e apenador do simples “estar sendo processado”, seria uma intolerável agressão à dignidade do cidadão admitir que se pudesse processar alguém, imputando-lhe a prática de um delito, sem que houvesse uma mínima base probatória quanto à existência do crime e autoria delitiva. Isto é, sem que houvesse elementos, normalmente colhidos no inquérito policial, a indicar que a ação penal não é temerária. Ilusório seria o “Estado de Direito" em que qualquer acusação infundada pudesse prosperar, sendo apenas um “ato de fé” do acusador, ou sua “pura criação mental da acusação. (BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 210, grifei)
Parte-se, portanto, da premissa de que a mera existência de um processo penal contra um indivíduo é penosa, o que levou à consagração, no direito espanhol, da expressão “pena de banquillo” para se referir ao peso de simplesmente ocupar o banco dos réus.
Por isso, o exercício da ação deve ser feito de forma responsável, fundado em indícios sólidos de autoria, a fim de que não se admitam demandas temerárias.
Como bem lembra Ferrajoli:
[...] a sanção mais temida na maior parte dos processos penais não é a pena – quase sempre leve ou não aplicada – mas a difamação pública do imputado, que tem não só a sua honra irreparavelmente ofendida, mas, também, as condições e perspectivas de vida e de trabalho; e se hoje se pode falar em um valor simbólico e exemplar do direito penal, ele deve ser associado não tanto à pena mas, verdadeiramente, ao processo e mais exatamente à acusação e à amplificação operada sem possibilidade de defesa pela imprensa e pela televisão. (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Tradução coletiva, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 588)
No mesmo sentido, Ada Grinover, em texto clássico sobre as condições da ação penal, pontua:
Entende-se por justa causa a plausibilidade da acusação, a aparência do direito material invocado. [...] A exigência de demonstração da justa causa justifica-se em face da própria natureza do processo penal que leva à necessidade de demonstrar a plausibilidade do direito material, para evitar a conduta temerária da acusação. O processo criminal representa, por si só, um dos maiores dramas para a pessoa humana: exige um sacrifício ingente dos direitos da personalidade, espoliando o indivíduo da intimidade e, frequentemente, da dignidade mesma. (GRINOVER, Ada Pellegrini. As condições da ação penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, nov/dez. 2007, n. 69, p. 179-199, 2007)
A justa causa equivale, então, a um standard probatório que deve ser atingido pelos elementos de informação coletados na fase de investigação preliminar para que a ação penal seja deflagrada.
Esse standard probatório, reconhece a doutrina, deve ser inferior àquele exigido para a condenação penal. Todavia, a ideia de justa causa não pode se limitar a um diagnóstico sobre os elementos de informação colhidos no inquérito; deve nortear-se também por um prognóstico quanto à viabilidade de que os elementos probatórios elencados pelo Ministério Público na denúncia permitam que, ao final da instrução processual, haja a superação do standard de mera probabilidade – exigido para o exercício da ação – a fim de que seja atingido o standard necessário para a condenação.
Isso se justifica pelo fato de que, muitas vezes, conquanto a investigação haja angariado elementos informativos suficientes para demonstrar a probabilidade do cometimento de um delito – o que, a princípio, autorizaria o oferecimento da denúncia –, não se observa nenhuma prova a ser produzida em juízo – além da mera repetição dos referidos elementos de informação – que seja apta a robustecer o acervo probatório a ponto de permitir, ao final, um decreto condenatório.
Nessas situações, o oferecimento da denúncia se mostra temerário e contrário ao mais basilar postulado da eficiência que deve sempre pautar os atos emanados do poder público (arts. 37, caput, da Constituição Federal e 8º do CPC, c/c o art. 3º do CPP), porquanto o exercício de uma ação penal nitidamente fadada ao insucesso só se presta a abarrotar, ainda mais, os escaninhos do sistema de justiça criminal, além de causar indevido e alongado constrangimento ao imputado.
Confira-se:
Tradicionalmente, a justa causa é analisada apenas sob a ótica retrospectiva, voltada para o passado, com vista a quais elementos de informação foram obtidos na investigação preliminar já realizada. Outro ponto de vista a partir do qual a justa causa também deve ser considerada sob uma ótica prospectiva. É preciso olhar para o futuro, com vista a instrução que irá ser realizada, e prognosticar se há viabilidade de algum incremento probatório que possa levar ao fortalecimento do estado de simples probabilidade em que o julgador se encontra quando do recebimento da denúncia. Isso porque, se os elementos do inquérito policial ou de outra forma de investigação preliminar demonstrarem apenas a probabilidade de que o réu seja o seu autor – ou mesmo a probabilidade do crime, para os quais se contentam com esse nível de prova para a admissibilidade da acusação – mas o exame das fontes de provas disponíveis colhidas na investigação já está esgotado e, não há nada a indicar que poderá haver o incremento do material cognitivo ao longo da instrução, não há sentido receber a denúncia com o posterior desenvolvimento da instrução para, ao final, com base no in dubio pro reo, absolver o acusado. (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 215)
Luís Henrique Machado, com suporte no direito alemão, igualmente conclui quanto à necessidade de que o Parquet faça um juízo de diagnose e um de prognose ao analisar os autos do inquérito no momento de oferecer a denúncia. In verbis:
O juízo de prognose, por outro lado, entra em cena a partir do momento em que são reunidos todos os elementos produzidos, de maneira que o promotor, ou procurador da República, lança um olhar prospectivo, analisando se uma eventual denúncia oferecida seria recebida, preenchendo os requisitos mínimos de autoria e materialidade. Mais que isso, o Parquet verifica a plausibilidade da propositura, de modo que se vislumbre a real probabilidade de realização da pretensão punitiva estatal em sede de sentença. Socorrendo-se novamente ao direito comparado, em particular ao da Alemanha, que neste ponto do processo se assemelha de certa forma ao brasileiro, a promotoria, ao avaliar o cabimento da denúncia, segundo o § 170 do Código de Processo Penal (StPO), deve considerar, a partir do momento em que o “Processo de Investigação” (Ermittlungsverfahren) estiver concluído, a realização da “prognose” (Prognose) investigativa, isto é, se e em que medida a culpa do acusado pode ser reconhecida no decurso do processo e, em caso afirmativo, se uma condenação é mais provável do que uma absolvição após a audiência de instrução. Este juízo cognitivo, de aguda reflexão por parte da autoridade ministerial, não pode suceder de forma automática, embasada por motivos pessoais, por convicções políticas ou ideológicas, por pressão da opinião pública ou mesmo para cumprir um pretenso dever de ofício de denunciar por denunciar. A avaliação neutra do fato e das provas produzidas – verificando com isenção o grau de culpabilidade do acusado, mesmo que em sede de juízo de probabilidade – é o exercício prognóstico a ser realizado, sem perder de vista que o processo deve ser marcado pela efetividade, devendo buscar, ao fim, um resultado útil. Nesse ponto, observa-se, na prática, a existência de processos que já exauririam todas as possibilidades investigativas, em que as provas, nitidamente frágeis, tão somente seriam repetidas em juízo, de modo que é possível projetar de antemão que a condenação – dentro de um futuro juízo de certeza em sede de sentença – seria remota ou praticamente inexistente. [...] Nesse passo, não se deve tolerar a admissão de iniciais que se sabe ex ante que o deslinde natural do processo será a absolvição. Denúncias sem a real potencialidade de condenação, quando recebidas, só têm o condão de constranger (ilegalmente) o acusado, de sorte que um juízo cognitivo e prospectivo criterioso pode evitar, inquestionavelmente, a propositura de ações penais estéreis. (MACHADO, Luís Henrique. A fase de recebimento da denúncia – críticas e perspectivas. In: MADEIRA, Guilherme; BADARÓ, Gustavo; CRUZ, Rogerio Schietti (Org.). Código de Processo Penal: estudos comemorativos aos 80 anos de vigência. v. 2. São Paulo: Thomson Reuters, 2021, p. 403-421, destaquei)
Assim, se os elementos já produzidos não atingem o standard necessário para a condenação e não houve requerimento de meios de prova que, nem mesmo em tese, tenham o potencial de atingir tal standard, o princípio da economia processual impõe a rejeição da denúncia por falta de justa causa prospectiva para a ação penal.
Em tal cenário, todavia, a fim de evitar vulneração ao direito à prova, caberá ao órgão julgador justificar a inaptidão das provas requeridas pela acusação para, até mesmo em tese, atingir o standard probatório exigido para a condenação penal.
Para tanto, assim como ao examinar a relevância das provas por ocasião da fase de admissibilidade probatória, o órgão julgador deverá (i) supor que as provas requeridas serão exitosas, isto é, demonstrarão os fatos que a parte visa com ela provar e (ii) aferir as conclusões que podem razoavelmente ser inferidas dessas provas.
Se, mesmo supondo o êxito das provas a produzir, ainda assim não seria razoável concluir que o conjunto probatório seria suficiente para atingir o standard probatório exigido para a condenação, então não há razão para o processamento da ação penal.
A partir de um raciocínio prático, instrumental e finalístico – que reconhece tanto a natureza aflitiva da ação penal, quanto o abarrotamento da justiça criminal, sobretudo a de primeiro grau –, não há sentido em movimentar o aparato jurisdicional para o processamento de uma pretensão cuja improcedência já se pode antever diante das provas produzidas e requeridas pelas partes.
III. O caso dos autos
No caso ora em apreço, a denúncia foi oferecida com a seguinte narrativa fática (fls. 60-61):
Narram os autos do incluso Inquérito Policial, já disponibilizado nos fólios virtuais, que no dia 27 de fevereiro de 2025, policiais militares receberam uma informação de populares de que havia um homem traficando drogas, em sua residência e que ele também estaria praticando extorsão a moradores e comerciantes da região. Ao bater na porta do local indicado, os militares viram o individuo empreendendo fuga, pulando para um terreno baldio ao lado do imóvel. Durante a evasão, ele arremessou uma bolsa, que continha diversas trouxinhas de MACONHA, pesando um total de 30g (trinta gramas), 2 (dois) papelotes de COCAÍNA, pesando 0,01g (zero vírgula zero um gramas), R$ 27,00 (vinte e sete reais) e itens como tesoura e plástico filme, tudo conforme depreende-se do auto de apresentação e apreensão de fls. 06 dos autos do IP. Desta forma, fora dada voz de prisão ao ora denunciado, sendo ele conduzido à Delegacia do 30º Distrito Policial para a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante. Ouvido pela autoridade policial, o delatado Antonio Carlos Ferreira Barros, às fls. 15, admite que estava na posse de drogas, alegando que seriam destinadas ao seu consumo próprio e que comprou pelo valor de R$ 80,00 (oitenta reais) na região da Praia do Futuro. Vale ressaltar que o denunciado possui antecedentes criminais e também já foi preso por outros crimes, mostrando assim a tendência ao cometimento do crime de tráfico de entorpecentes. Observa-se das circunstâncias, conforme os fatos narrados e diante da quantidade, variedade e formato da droga aprendida, que está demonstrado o fito da comercialização dos entorpecentes. No caso dos autos, em vista dos fatos e das provas colhidas, verifica-se a existência de indícios suficientes de que o denunciado, trazia consigo, sem autorização em desacordo com determinação legal ou regulamentar, droga destinada ao consumo de terceiros. Destarte, os indícios de autoria são suficientes, estando a materialidade delitiva, por sua vez, assentada nos laudos toxicológicos provisórios das drogas apreendidas de fls. 7/8 dos autos, ficando atestado que as substâncias apreendidas tratam-se de “COCAÍNA”, MENTILBENZOILLECGONINAL e "MACONHA", CANNABIS SATIVAL, drogas capazes de causar dependência, daí por que listadas na Portaria nº 344/98 da SVS/MV, para efeito do que dispõem os arts.1º, § único, 66 –caput, ambos da Lei 11.343/06. E porque assim agiu, o denunciado incorreu na conduta típica prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, pelo que requer a CITAÇÃO do denunciado para oferecimento de defesa prévia, e após o juízo de admissibilidade da acusação e a consequente designação da audiência de instrução, debates e julgamento, tudo na forma preconizada nos art. 56 e seguintes da Lei 11.343/06, e, afinal, provada a acusação, que o denunciado seja condenado nos termos da presente denúncia.
Notificado, o acusado constituiu advogado que apresentou defesa prévia, na qual ventilou a falta de justa causa para a ação penal. Sobreveio decisão de rejeição da denúncia por ausência de justa causa pelo Juízo de primeiro grau, pelos seguintes fundamentos (fls. 64-66):
A denúncia atribuiu ao denunciado, a prática de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006. Ocorre que, o substrato probatório do Inquérito Policial, sobretudo, no tocante ao modus operandi, somada à pequena quantidade de droga, sem apetrechos caracterizadores do tráfico de drogas, não indicam que, efetivamente, o acusado estariam, naquele momento, em situação de traficância. Os depoimentos dos policiais que participaram do flagrante, também não convenceram no sentido de apontar, com o mínimo de certeza exigido para o processamento de uma ação penal, de que o denunciado estaria comercializando droga naquele momento, até porque a quantidade de droga pode denotar, apenas uma situação de uso próprio. Assim, diante das circunstâncias, não vejo presentes indícios de autoria e de materialidade essenciais para o recebimento da denúncia pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, sobretudo, quando a quantidade da droga também se coaduna com a conduta tipificada no art. 28 da mesma legislação. Vale ressaltar que conforme entendimento do STF no RE 635.659 (Tema 506), não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, maconha, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III). Ainda, de acordo com o STF, tem-se um requisito objetivo aduzindo que nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/06, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito. Desse modo, à vista do mencionado artigo, entendo que, a solução que melhor se adequa ao fato é a desclassificação da conduta do art. 33, caput, para a prevista no art. 28, da Lei n. 11343/06. [...] Isto Posto, DEIXO DE RECEBER a denúncia em relação ao crime de tráfico de drogas, por entender que a conduta que se coaduna com as circunstâncias do caso em tela, é a tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006. Por essa razão, DESCLASSIFICO o delito imputado ao acusado e DETERMINO a remessa dos autos ao competente Juizado Especial Criminal para as providências cabíveis.
Na sequência, a denúncia foi recebida pelo Tribunal de origem em julgamento de recurso em sentido estrito interposto em face da decisão que rejeitou a denúncia, pelos seguintes fundamentos (fl. 152):
Dessa forma, não há que se falar na desclassificação prematura do crime de tráfico de drogas para o delito do art. 28 do mesmo diploma legal, como entendeu o Magistrado a quo, tão somente em razão pequena quantidade da droga apreendida, sem considerar as demais provas acostadas aos autos, principalmente os depoimentos dos policiais e a presença de outros elementos indicativos da ocorrência de venda de substâncias ilícitas, como a tesoura, dinheiro em espécie e rolos de plástico filme. Assim sendo, verificando-se que foram devidamente apontadas a materialidade e os indícios de autoria, considera-se como pertinente a pretensão recursal formulada.
Da leitura do acórdão recorrido, noto que o Tribunal de origem não indicou os elementos de informação que dão lastro probatório mínimo à acusação, é dizer, não indicou quais elementos de informação permitem afirmar que a hipótese acusatória (destinação das drogas ao tráfico de drogas) mais provável do que a hipótese defensiva (destinação das drogas ao uso próprio).
Com efeito, verifico que, neste caso, o acusado foi alvo de uma abordagem policial em razão de denúncia anônima, não inserida no contexto de uma investigação preliminar mais ampla. A abordagem foi motivada pela fuga do réu e, em busca pessoal, foi encontrada diminuta quantidade de droga na bolsa do agravante (0,01 g de cocaína e 30 g de maconha), bem como R$ 27,00 em espécie, uma tesoura e rolos de plástico filme.
Não houve, antes ou depois dessa abordagem, nenhum outro ato de investigação preliminar tendente a verificar a prática de tráfico de drogas pelo acusado (campana, quebra de sigilo, interceptação telemática, busca domiciliar, entre outros).
Diante dessas circunstâncias, a defesa veio aos autos indicar que os elementos de informação coletados não eram suficientes para configurar justa causa, é dizer, não eram suficientes para atribuir maior probabilidade à hipótese acusatória (tráfico) em relação à hipótese alternativa defensiva (porte de drogas para uso próprio).
O Ministério Público, por sua vez, diante dessas circunstâncias, não indicou quais elementos de informação permitiriam afirmar a probabilidade prevalecente da hipótese acusatória.
Portanto, neste caso, é imperativo reconhecer que a denúncia foi recebida sem que o Ministério Público e o Tribunal de origem hajam indicado os elementos de informação que pudessem atribuir probabilidade prevalecente à hipótese acusatória em relação à hipótese alternativa defensiva.
Ademais, no caso, em reforço, noto também que não houve pela acusação requerimento de outros meios de prova a serem produzidos e que poderiam ser aptos, em tese (potencialmente), a atingir o standard probatório exigido para a condenação penal.
A saber, no plano do requerimento de provas, a denúncia contém apenas requerimento de oitiva dos dois policiais que participaram da prisão em flagrante.
Portanto, a única prova a ser produzida pela acusação consiste na oitiva, em juízo, dos policiais já ouvidos na fase de investigação preliminar. Todavia, a narrativa dos policiais na fase investigativa é justamente o elemento que subsidiou a descrição fática constante da denúncia, a qual não contém nenhum fato ou circunstância que permita inferir a destinação das drogas ao tráfico, conforme pontuado acima.
Os policiais não relataram haver visto nenhum ato de comercialização pelo acusado, não identificaram nenhum usuário ou comprador de entorpecentes, tampouco relataram haver participado de qualquer outro ato de investigação preliminar que pudesse corroborar a hipótese acusatória de destinação das drogas ao tráfico.
Mesmo que os policiais confirmassem em juízo tudo aquilo que disseram na fase de investigação e que subsidiou a denúncia, ainda assim tais elementos não seriam suficientes para atingir o standard probatório necessário para a condenação. No caso, portanto, além de não haver justa causa retrospectiva, tampouco há justa causa prospectiva. Não foram indicados meios de prova que pudessem, ainda que em tese, confirmar a hipótese acusatória, no tocante à destinação das drogas à comercialização, e não ao uso próprio.
Não há razão prática para determinar o processamento da ação penal neste caso, sem produção ou requerimento de provas que sejam ao menos em tese aptas a atingir o standard probatório exigido para a condenação penal. Impõe-se, por consequência, o restabelecimento da decisão de rejeição da denúncia por falta de justa causa, com fundamento no art. 395, III, do CPP.
Registro, por fim, que não há óbice ao oferecimento de denúncia pela infração descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 pelo promotor natural, perante o juizado especial criminal, ou, até mesmo, de nova denúncia pelo crime de tráfico de drogas, neste último caso se houver notícia de novas provas que possam subsidiar a acusação (CPP, art. 18).
IV. Dispositivo
À vista do exposto, conheço do agravo a fim de dar provimento ao recurso especial, para reconhecer a violação do art. 395, III, do CPP e restabelecer a decisão de rejeição da denúncia proferida pelo Juízo de primeiro grau, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia, desde que observados os requisitos legais formais e materiais. Comunique-se, com urgência, às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
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