STJ Abril26 - Trancamento de Flagrante do Art.243 Eca Por Atipicidade - Fornecimento de Vape para Menor :"aluno flagrado usando vape na escola, teria pedido para um 3º esconder o cigarro, e Diretora interceptou o ato"
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de CAUAN XXXXXXXXXXXXXXXX em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ (Recurso em Sentido Estrito n. 006855-04.2025.8.16.0129).
Na peça, a defesa informa que o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática do delito previsto no art. 243 da Lei n. 8.069/1990. Informa, ainda, que o Magistrado de primeira instância relaxou a prisão por entender ser a conduta atípica; entendimento que foi reformado pela Corte local, a qual assentou a tipicidade da conduta, homologando o flagrante, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 7/8):
DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE DE INDICIADO PELO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 243 DA LEI Nº 8.069/90. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Daí o presente writ, no qual alega que a manutenção do estado de flagrância é ilegal, porque ausentes as hipóteses do art. 302 do CPP, sendo a conduta atípica por inexistir entrega efetiva ou início inequívoco de execução dos verbos nucleares do art. 243 da Lei n. 8.069/1990.
Alega, ainda, ausência de dolo específico na conduta e inexistência de comprovação da menoridade do suposto destinatário, o que reforçaria a ilegalidade da homologação do flagrante.
No mérito, requer a concessão da ordem para suspender os efeitos do acórdão impugnado, restabelecer o relaxamento da prisão em flagrante e, ao final, anular a homologação do flagrante, reconhecendo a ilegalidade da prisão por atipicidade da conduta e ausência de dolo (e-STJ fls. 2/8). O pedido liminar foi indeferido. Informações prestadas.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem.
É o relatório.
Decido.
Conforme relatado, a defesa alega que não teriam sido preenchidos os requisitos para a homologação da prisão em flagrante. O Juízo de primeiro grau, ao analisar o auto de prisão em flagrante, consignou que (e-STJ fls. 14/15):
Trata-se de comunicação de prisão em flagrante pela prática, em tese, do delito previsto no artigo 243 do ECA. Os autos encontram-se em ordem. Todavia, é o caso de relaxamento do flagrante, em razão da falta de dolo e atipicidade. Ouvida (seqs. 1.5/1.6), a policial relatou que o autuado estava fumando cigarro eletrônico no pátio da escola, então levaram ele para a Delegacia (...). Ouvida (seqs. 1.7/1.8), a pedagoga narrou que receberam uma denúncia, pois tinha um aluno fumando no pátio da escola, a patrulha escolar foi realizar o atendimento da denúncia, a depoente estava passando e os alunos contaram que o autuado fugiu e saiu com o vaper na mão, a depoente seguiu o aluno pelo corredor principal e viu quando ele abriu a mochila, aproximou-se de um menino e falou “preciso que você guarde o vaper pra mim”, viu tudo e pediu para entregar o vaper; que era cigarro eletrônico (...). Interrogado (seqs. 1.13/1.12), o autuado exerceu o direito ao silêncio. A nota de culpa aponta a prática do delito do art. 243 do ECA, que assim dispõe: Art. 243. Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica: (Redação dada pela Lei nº 13.106, de 2015) Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. (Redação dada pela Lei nº 13.106, de 2015) No caso, o autuado (jovem) estava fazendo o uso de cigarro eletrônico no pátio da escola e, ao ver a pedagoga, passou o objeto para outra pessoa (não identificada), apenas para tentar se livrar e não ser punido pela conduta, o que afasta o dolo do agente (fornecer ou entregar para consumo). Ademais, não há nenhuma informação sobre a condição da pessoa que recebeu o objeto, sendo inviável presumir que se tratava de criança ou adolescente só porque estava no ambiente escolar, já que o autuado, ao que tudo indica, também frequenta a escola (EJA ou CEEBJA), mesmo já tendo completado 18 anos (nascido em 30.5.2007).
O Tribunal de origem, ao prover o recurso ministerial, consignou que (e-STJ fls. 9/12):
Da análise às razões ministeriais depreende-se que a pretensão de homologação do flagrante do investigado CAUAN merece amparo, porquanto atendidos os requisitos do artigo 310 e seguintes do Código de Processo Penal. De acordo com o Boletim de Ocorrência (mov. 1.19), a equipe policial de patrulha escolar estava realizando uma palestra interativa no Colégio Porto Seguro, no município de Paranaguá-PR, sobre o uso de cigarros eletrônicos. Durante o intervalo a pedagoga Jessica Teresinha Prestes vislumbrou o aluno e investigado CAUAN entregando o dispositivo tóxico a outro estudante, razão pela qual a Polícia prendeu em flagrante pela prática do delito elencado no artigo 243 do Estatuto de Criança e do Adolescente. O Sr. CAUAN, em sede inquisitorial, optou por permanecer em silêncio (mov. 1.12). A policial Suelen Figueiredo Lima assim narrou em Delegacia (mov. 1.6): “Fomos fazer uma avaliação interativa com os alunos, no intervalo fomos informados que havia um aluno fazendo uso do cigarro eletrônico no pátio da escola. Ele é maior de idade, tem dezoito anos e está no terceiro ano. A Resolução 080/2025 do Ministério Público fala sobre o uso de cigarro eletrônico no ambiente escolar”. A pedagoga do colégio, Jessica Teresinha Prestes , ao ser ouvida em sede policial, contou o seguinte (mov. 1.8): “A gente recebeu uma denúncia de que tinha um aluno fumando no pátio da escola no horário do recreio, foi uma inspetora que trouxe a denúncia. Aí a patrulha escolar tava por ali e foi realizar o atendimento da denúncia. Eu tava indo pro refeitório da escola com os pratos na mão para levar lá, e os alunos vieram e falaram assim: ó pedagoga, a patrulha escolar foi ver um aluno fumando, mas ele escapou, foi pro outro lado com um vape na mão. Perguntei quem quem era o menino e eles falaram que era um de jaqueta vermelha, aí ele tava indo por trás da escola, eu fui pelo corredor principal, a gente se encontrou no corredor principal e ele continuou caminhando porque ele não me viu, eu só fui atrás dele devagarzinho, aí quando ele foi atrás da escola ele abriu a mochila, ele se aproximou de um menino e falou ‘eu preciso que você guarde o vape pra mim’, aí eu vi e falei ‘me entrega o vape’, ele me entregou de espontânea vontade e eu levei ele para a sala de equipe pedagógica. Ele é maior de idade”. Como se observa, não há qualquer ilegalidade na prisão em flagrante do recorrido. A atuação da equipe policial não se deu de forma aleatória ou arbitrária, mas orientada por indícios concretos de prática delitiva em curso, devidamente corroborados pela indicação da pedagoga do colégio, que vislumbrou CAUAN entregando um cigarro eletrônico a outro estudante, aparentemente menor de idade, e interveio na situação. A visualização pela pedagoga, da entrega do dispositivo a outro aluno, somada à efetiva apreensão do dispositivo tóxico com o investigado, caracterizou o estado de flagrante delito, nos termos do artigo 302, inciso II, do Código de Processo Penal, uma vez que o artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente criminaliza a conduta de quem 'vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica’. O investigado, como visto, estava entregando dispositivo eletrônico capaz de causar dependência a aluno possivelmente adolescente. A análise concreta acerca da efetiva entrega do cigarro eletrônico pelo indiciado, bem como da idade da vítima que teria recebido o vape, permeia elementos acessórios que serão esclarecidos futuramente, durante o deslinde da causa. Nem se diga que o cigarro eletrônico apreendido com o investigado não se enquadraria na categoria de produtos capazes de causar dependência física ou psíquica, porquanto o tipo penal em análise exige apenas a possibilidade de que o produto fornecido a crianças e adolescentes cause dependência física ou psíquica, tornando irrelevante a presença ou ausência de nicotina. Aliás, uma pesquisa simples em fontes públicas da internet revela a composição dos Dispositivos Eletrônicos para Fumar (DEFs), incluindo substâncias como o ‘propilenoglicol (PG)’ – um líquido incolor e inodoro, que atua como veículo para o sabor, sendo responsável pela sensação de impacto na garganta – e a glicerina vegetal (GV) – que produz as densas nuvens de vapor e contribui para a suavidade da aspiração –. Ambas as substâncias são capazes de causar sérios danos à saúde. A Resolução da Diretoria Colegiada nº 855/2024 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), que proíbe totalmente a fabricação, importação, comercialização, publicidade e distribuição de quaisquer dispositivos eletrônicos para fumar. A norma em questão visa coibir a circulação não apenas de produtos com nicotina, mas de todos os Dispositivos Eletrônicos para Fumar (DEF), independentemente de sua composição. O bem jurídico protegido pela regulamentação da ANVISA é a saúde pública. Portanto, a ausência de nicotina, ou a incapacidade de comprová-la por meio de laudo, não descaracteriza o produto como item de circulação ilegal, cuja proibição é expressa. Nos termos do artigo 2º, inciso II, da referida Resolução, o objeto apreendido em posse de CAUAN — conhecido popularmente como "pod" ou "vape" — é classificado como Dispositivo Eletrônico para Fumar. [...] Dessa forma, ao revés do que sustentado pelo Magistrado singular, a prisão em flagrante do recorrido atendeu aos ditames legais, sendo prematuro concluir pela atipicidade da conduta de , que exige, repita-se, maiores investigações e produção probatória. CAUAN [...] Destarte, ausentes quaisquer vícios no flagrante do Sr. CAUAN, é de ser homologada a prisão.
Conforme se vê, o paciente foi preso em flagrante em um momento em que se desvencilhava de um cigarro eletrônico, sendo interceptado pela pedagoga da escola.
Segundo o depoimento dela, quando o acusado "abriu a mochila, ele se aproximou de um menino e falou ‘eu preciso que você guarde o vape pra mim’, aí eu vi e falei ‘me entrega o vape’, ele me entregou de espontânea vontade e eu levei ele para a sala de equipe pedagógica".
Ou seja, ao que consta dos autos, não houve uma efetiva entrega do cigarro eletrônico a terceira pessoa. Além disso, o Juízo de primeiro grau e o Tribunal de origem consignaram que o terceiro não foi identificado, não sendo possível afirmar se seria um adolescente ou adulto, para fins de configuração do crime previsto no art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Destaco, ainda, que o Juízo de primeiro grau consignou que o cigarro eletrônico foi passado para terceiro para se livrar do objeto e não ser punido, reconhecendo a ausência de dolo de que terceiro consumisse o cigarro eletrônico.
Dessa maneira, de fato não é possível verificar a tipicidade na conduta do paciente, devendo, portanto, ser estabelecida a decisão do Juízo de primeiro grau que não homologou a prisão em flagrante.
Nesse mesmo sentido, o parecer do Ministério Público Federal, a saber (e-STJ fls. 49/50):
In casu, verifica-se que a conduta do paciente sob análise restringiu-se ao uso de um cigarro eletrônico (‘vape’) no pátio da escola e a um suposto pedido para que um colega (não identificado) o guardasse momentaneamente, o qual nem teria se concretizado. Resta evidente, portanto, a sua atipicidade. De mais a mais, “não há nenhuma informação sobre a condição da pessoa que recebeu o objeto, sendo inviável presumir que se tratava de criança ou adolescente só porque estava no ambiente escolar, já que o autuado, ao que tudo indica, também frequenta a escola (EJA ou CEEBJA), mesmo já tendo completado 18 anos (nascido em 30.5.2007)” (e-STJ fl. 14), o que inviabiliza o enquadramento entre a conduta descrita e o tipo penal imputado. Sublinhe-se, que “o direito penal não se destina a punir meras condutas indesejáveis, ‘personalidades’, ‘meios’ ou ‘modos de vida’, e sim crimes, isto é, condutas significativamente perigosas ou lesivas a bens jurídicos, sob pena de se configurar um direito penal do autor, e não do fato” (HC 123108/MG, Min. Rel. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2015, D Je 01/02/2016). Por fim, destaca-se, ainda, o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “o trancamento de inquérito policial ou ação penal por meio de habeas corpus constitui medida de caráter excepcional, somente admissível quando demonstrada, de plano, a atipicidade da conduta, a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade ou a presença de causa extintiva da punibilidade” (RHC n. 219.718/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/12/2025, DJEN de 9/12/2025).
Pelo exposto, o Ministério Público Federal manifesta-se pela concessão da ordem. Ante o exposto, concedo a ordem para restabelecer a decisão do Juízo de primeiro grau. Publique-se. Intimem-se.
Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
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