STJ Mar26 - Dosimetria Irregular - Estupro de Vulnerável - Consequência: ausência de provas da depressão da vítima e mudança de comportamento - não pode fundamentar na gravidade abstrata do Delito, sob pena de bis in idem
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de ADXXXXXXXNTE, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 25 anos de reclusão, em regime fechado, como incurso no art. 217-A c/c o art. 226, II n/f do art. 71, todos do Código Penal.
A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao apelo para reduzir a pena para 18 anos de reclusão, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa:
"EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL -ESTUPRO DE VULNERÁVEL - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PALAVRA DA VÍTIMA - PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASE - POSSIBILIDADE - CIRCUNSTANCIA - JUDICIAL INDEVIDAMENTE FUNDAMENTADA -— PENA BASE QUE MERECE LIGEIRA REDUÇÃO - CONTINUIDADE DELITIVA — INCIDÊNCIA — CRIMES OCORRIDOS EM IDENTICAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR E MODO DE EXECUÇÃO — FRAÇÃO DE AUMENTO DE 2/3 — REFORMA -— REDUÇÃO QUE SE IMPÕE - FRAÇÃO DE 1/3 — PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE —APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. À autoria e a materialidade dos delitos restaram comprovadas, por meio dos depoimentos colhidos no decorrer da instrução processual, bem como pelo Boletim Unificado de fls.07 e pela Carteira de Identidade de fl.11. Apreendendo cuidadosamente a argumentação desenvolvida pela Defesa do acusado e confrontando-a com os elementos de prova reunidos ao longo da instrução processual, verifico não merecer acolhida a tese absolutória, diante das inúmeras provas contidas nos autos, que não permitem que se tenha a mais mínima dúvida de que o réu, realmente, cometera os crimes que lhes foram imputados contra a vítima. 2. Acerca do apenamento fixado, existem alterações que merecem ser feitas, quais sejam: pequena redução da pena-base, eis que a circunstância da culpabilidade não foi devidamente fundamentada. E, depois, no que se refere à fração de aumento fixada em razão da incidência da continuidade delitiva, que também exige redução . em relação a culpabilidade, a sentença utiliza argumentos inseridos no próprio tipo penal, como dolo e a continuidade dos atos no decorrer dos anos. Logo, tal fundamentação se mostrou genérica e ilegal, o que impede, como dito, a valoração - negativa da referida circunstância. Assim, em razão da anulação dessa valoração, a pena-base merece ter ligeira redução. Lado outro, procedeu com acerto o magistrado quando considerou as circunstancias e as consequências do crime para elevar o patamar mínimo da pena. Portanto, tendo circunstancia judicial fundamentada negativamente de forma idônea, está autorizado pelo magistrado fixar a pena base acima do mínimo legal previsto pelo legislador. 3. Em decorrência de terem sido considerados neutros os vetores da culpabilidade, antecedentes e motivos, a pena base do recorrente deve ser reduzida, mas não ao mínimo legal, considerando que ainda desfavoreceu o réu as circunstancias e consequências do crime, razão pela qual fixo a pena base do recorrente Adelai da Conceição Vicente , no patamar de 09 (nove) anos de reclusão. Em seguida, com a presença da causa de aumento do artigo 226, Il do CP, visto que o agressor é padrasto da vítima, restando comprovado nos autos esse grau de parentesco, a pena deve ser aumentada pela metade, passando a pena intermediária para o patamar de 13 anos e 6 meses de reclusão. Prosseguindo, restou evidente nos autos que o crime de estupro de vulnerável perpetrado pelo réu, ora apelante, ocorrera inúmeras vezes, aproximadamente pelo período de 04 (quatro) anos, em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução, o que exige a aplicação do referido instituto. A vítima foi categórica ao afirmar que os fatos delituosos se deram inúmeras vezes, o que exige a aplicação da continuidade no caso sem qualquer resquício de dúvida. Ocorre que o Magistrado considerou a ocorrência da continuidade delitiva, nos moldes do artigo 71 do CP, e elevou a pena em 2/3 (dois terços), no máximo legal previsto em abstrato. Contudo tenho que a fração proporcional e razoável no presente caso, considerando ensinamentos da política criminal e levando em consideração os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, deve ser de 1/3 ( um terço). Nesse sentido, reformo, também, essa parte da sentença, elevando a pena em 1/3 ( um terço), tornando definitiva a reprimenda em 18 (dezoito) anos de reclusão. O regime fixado na r. sentença para o início de cumprimento da pena, foi o fechado, o qual deve ser mantido, nos termos do artigo 33, parágrafo 2º, “a”, do CP. 4. APELO PARCIALMENTE PROVIDO." (e-STJ, fls. 10-25)
Neste writ, a defesa alega que a negativação das consequências é reforçada em suposto trauma psicológico da vítima, cuidado do suporte técnico e confunde-se com efeito causado ao tipo penal, resultando em bis in idem e, portanto, em constrangimento ilegal.
Pretende o afastamento do aumento pelas consequências do delito, com a redução da pena e abrandamento do regime prisional.
É o relatório. Decido.
Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.
Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
A avaliação negativa das consequências do crime é adequada se o dano causado ao bem jurídico tutelado pela normal criminal, ou o prejuízo (material ou moral) experimentado pela vítima, forem superiores àqueles inerentes ao tipo penal.
Isto é: admite-se a valoração das consequências em desfavor do réu se, para além dos efeitos que se confundem com a própria tipificação da conduta, o delito produzir ainda outros impactos negativos.
A sentença assim considerou acerca das consequências do delito, vetor mantido pelo Tribunal em sede de apelação:
"quanto as consequências do crime, também são desfavoráveis ao acusado, havendo prova nos autos que a vitima passou por depressão em razão da violência sofrida, além de ter mudado seu comportamento com seus familiares;" (e-STJ, fl. 57-, e-STJ)
O referido argumento, apesar de expressar a gravidade da infração penal, não pode ser utilizado para majorar a pena-base sem suporte em elementos concretos extraídos dos autos que superem as consequências ordinariamente esperadas para esse tipo de delito.
Observe-se que não há especificação, na sentença, sobre a prova que justificaria o aumento.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a gravidade abstrata do crime não pode justificar a exasperação da pena-base, sob pena de incorrer em dupla valoração da reprovabilidade já contemplada na pena mínima cominada pelo legislador.
Dessa forma, como não há elementos concretos que demonstrem um dano excepcional e individualizado à vítima, impõe-se o afastamento da valoração negativa das consequências do crime.
A corroborar:
"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVADO. REQUISITOS DOS ARTS. 1.029, § 1º, DO CPC E 255, § 1º, DO RISTJ. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE LAUDO PSICOLÓGICO PRODUZIDO EXCLUSIVAMENTE NA FASE INQUISITORIAL PARA AFASTAR A BASILAR DO MÍNIMO LEGAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA DESFAVORABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVANTE DO ABUSO DE CONFIANÇA. PLEITO DE AFASTAMENTO. INDICAÇÃO INCOMPLETA DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL SUPOSTAMENTE VIOLADO. PEDIDO GENÉRICO DE DECOTE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. PLEITO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. REPARAÇÃO MÍNIMA DOS DANOS CAUSADOS. ART. 387, INCISO IV, DO CPP. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não se conhece de recurso especial fundado na alínea "c" do permissivo constitucional quando a parte recorrente não realiza o necessário cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, a fim de evidenciar a similitude fática e a adoção de teses divergentes, sendo insuficiente a mera transcrição de ementas. Requisitos previstos no art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e no art. 1.029, § 1º, do CPC. Divergência jurisprudencial não demonstrada. 2. Como é cediço, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior consolidaram a jurisprudência no sentido da impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual, na medida em que o tipo penal previsto no art. 215-A do Código Penal, é praticado sem violência ou grave ameaça, ao passo que o delito imputado ao recorrente (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de vítima menor de 14 anos de idade, devendo ser observado o princípio da especialidade. Precedentes. Ressalva do ponto de vista do Relator. 3. No que diz respeito à aduzida impossibilidade de utilização de laudo psicológico produzido exclusivamente na fase inquisitorial, e não repetido na fase judicial, para afastar a basilar no seu mínimo legal, na primeira etapa dosimétrica (e-STJ fl. 338), verifico que o dispositivo alegadamente violado (art. 155 do CPP) diz respeito a matéria jurídica diversa, atrelada à impossibilidade de condenação fundada exclusivamente em elementos informativos colhidos na fase inquisitiva, o que, além de não ser a hipótese dos autos, evidencia a deficiência na fundamentação do recurso, impeditiva da exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula n. 284/STF. 4. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 5. No que concerne à vetorial consequências do crime, é cediço que a avaliação negativa do resultado da ação do agente somente se mostra escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. 6. É firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de que "a referência inespecífica à ocorrência de trauma psicológico não é razão bastante para a valoração negativa das consequências do crime de estupro, uma vez que algum abalo psicológico é elemento ínsito ao tipo penal em comento" (AgRg no HC 455.454/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018). Nessa linha, "o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica do crime de estupro de vulnerável, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal" (HC 529.593/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/6/2020, DJe 29/6/2020). A avaliação negativa do resultado da ação do agente, portanto, somente se mostra escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. [...]" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.923.215/AM, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022)
Passo, portanto, à nova análise da dosimetria. Na primeira fase, remanesce a valoração negativa das circunstâncias do crime, de modo que, mantendo-se a mesma fração de aumento utilizada pelas instâncias ordinárias, a pena-base é fixada em 8 anos e 8 meses de reclusão.
Na segunda fase, não há circunstâncias atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, incide a causa de aumento de pena prevista no art. 226, II, do CP, aplicando o patamar de aumento determinado no acórdão 1/2, alcança-se a pena de 13 anos. Por fim, em razão da continuidade delitiva reconhecida nas instâncias ordinárias, a pena é aumentada em 1/3, chegando a 17 anos e 4 meses de reclusão, a qual se torna definitiva, mantido o regime prisional, compatível com o quantum apenatório.
Ante o exposto, não conheço o habeas corpus e concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena para 17 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado. Publique-se. Intime-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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