STJ Mar26 - Tráfico Privilegiado Aplicado - Responder Ações Penais Posteriores e Quantidade Usada na 1ª fase da Dosimetria (bis in idem) São Fundamentos Inidôneos para Afastar o Redutor da Lei de Drogas
🔥📲 Grupo WhatsApp 02 | Jurisprudências FAVORÁVEIS STJ & STF ⚖️🚀
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de WELLINXXXXXXXOR, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO no julgamento do Habeas Corpus Criminal n. 0032226-05.2025.8.17.9000.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que não conheceu do writ, nos termos do acórdão a seguir ementado:
"EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO NA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. HISTÓRICO CRIMINAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. WRIT NÃO CONHECIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1 – É incabível habeas corpus substitutivo de revisão criminal quando não demonstrada flagrante ilegalidade, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ e do STF. 2 – A exclusão da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas encontra amparo na constatação da dedicação do agente à atividade criminosa, baseada na quantidade e natureza da droga apreendida, no modus operandi e em condenações anteriores por crimes graves. 3 – A apreensão de 795g de cocaína, substância de alto valor comercial e elevado potencial de nocividade, revela estrutura logística e capacidade financeira incompatíveis com a figura do traficante ocasional, legitimando a exclusão do redutor. 4 – A existência de condenações por homicídio e roubo majorado evidencia envolvimento habitual com a criminalidade, impedindo o reconhecimento do tráfico privilegiado. 5 – Não verificada ilegalidade manifesta apta a ensejar concessão da ordem de ofício, impõe- se o não conhecimento do writ." (fl. 20)
No presente writ, a defesa sustenta a ausência de fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, afirmando que a negativa se apoiou em presunção de dedicação a atividades criminosas, sem fundamentos concretos.
Alega a inidoneidade do uso de processos criminais posteriores aos fatos para indeferir o tráfico privilegiado, bem como a associação entre a condenação do recorrente por homicídio simples privilegiado e a suposta dedicação ao crime, por ausência de vínculo objetivo entre os delitos.
Assevera que a quantidade e a natureza da droga apreendida (795g de cocaína) não constituem, isoladamente, fundamento suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado.
Aduz que depoimentos indiretos e por “ouvir dizer” não se prestam a comprovar dedicação a atividades criminosas, tampouco a legitimar o afastamento do benefício.
Defende que há parecer favorável da Procuradoria de Justiça estadual ao reconhecimento do tráfico privilegiado, o que evidencia a fragilidade dos fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias.
Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para reconhecer a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima, com o redimensionamento da pena; subsidiariamente, pugna pela conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos. O pedido liminar foi indeferido (fls. 145/146) e o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 168/174).
É o relatório. Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ.
Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Conforme relatado, busca-se, no presente writ, o reconhecimento do tráfico privilegiado e modificação do regime inicial.
Verifica-se que o Tribunal de origem assentou a impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, com os seguintes fundamentos:
"Os fatos que ensejaram a condenação do paciente ocorreram em junho de 2019, no período da tarde, em via pública no Beco da Rua Santiago, Águas Compridas, Olinda, quando policiais prenderam em flagrante o EVERTON THIAGO SILVA SANTOS e o ora paciente, WELLINGTON LIRA DA SILVA JÚNIOR, os quais praticavam o crime de tráfico de drogas, sendo apreendido com os imputados 7 (sete) invólucros plásticos acondicionando material sólido com resultado positivo para cocaína de massa bruta total de 795,0 g, conforme Laudo Preliminar, Laudo Pericial, depoimentos e Boletim de Ocorrência. Em razão dos fatos narrados, o paciente foi condenado pelo crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/06, à sanção de 7 anos de reclusão em 27 de julho de 2021. Não houve interposição de recurso e o trânsito em julgado da condenação ocorreu em 20 de outubro de 2021. Diferente do que tenta fazer crer a defesa, o magistrado de primeiro grau não fundamentou o afastamento do benefício em mera alusão genérica a processos em trâmite. A sentença é cirúrgica e categórica ao consignar que: "Quanto às causas de aumento e diminuição de pena, como já asseverado na fundamentação desta sentença, há registro inconteste de que o acusado se dedica a atividade criminosa, baldrames pelos quais abranjo vedado o reconhecimento de tal causa especial de diminuição de pena, ficando a pena definitiva." Tal fundamentação não é um exercício de arbítrio, mas sim uma constatação fática baseada no contexto sistêmico do processo. O privilégio legal é reservado estritamente ao traficante eventual, ao neófito na senda delitiva, aquele cuja conduta representa um deslize isolado na vida civil. Quando o julgador reconhece a "dedicação a atividades criminosas", ele o faz lastreado na percepção de que o agente não apenas transita pelo crime, mas nele habita e dele retira sua subsistência ou identidade social. O atestado de pena do paciente mostra que ele possui outras condenações graves por homicídio: Processo 0005062-09.2019.8.17.0001 e por roubo majorado: Processo 0003089- 08.2023.8.17.4001. Cabe ressaltar aqui a concomitância do crime de tráfico (2019) ocorreu em período próximo ao crime de homicídio (também de 2019). Isso demonstra uma conduta social voltada para a criminalidade e o envolvimento com crimes violentos, o que é incompatível com o perfil de "traficante privilegiado" (que deve ser primário, de bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas). Embora ações penais em curso não impeçam, por si só, o afastamento do privilégio, a jurisprudência permite que o juiz as utilize para formar o convencimento de que o réu faz do crime seu meio de vida (dedicação a atividades criminosas). Assim, o fato de ele estar pronunciado por homicídio no momento da sentença de tráfico reforça que ele estava inserido em um contexto criminal mais amplo. Ademais, deve ser registrado os depoimentos das testemunhas Marcelo Martins Silva Ferraz e Adenilson Borges Brito, transcritos na sentença condenatória, e juntada nesse habeas corpus (id. 54203198, onde os mesmos declaram ter informações que o ora paciente "estaria envolvido em tráfico de drogas". Além disso, tal conclusão não reside apenas no histórico penal do agente, mas brota da análise pragmática da materialidade do delito: a apreensão de 795 gramas (massa bruta) de cocaína. A análise do caso não pode ser feita de forma estanque ou meramente aritmética. É imperativo ponderar que a cocaína é substância de altíssimo valor de mercado e elevadíssimo poder de dependência química e psíquica. A apreensão de quase um quilograma desta substância não é um dado estatístico inócuo; é, antes de tudo, um revelador da musculatura financeira e operacional do agente. Argumentar que o paciente seria um "traficante privilegiado" ou iniciante beira a teratologia jurídica perante a realidade dos autos. É de conhecimento notório, inclusive sob o prisma das máximas de experiência judiciária, que um traficante neófito ou ocasional não detém o aporte de capital necessário para a aquisição e o armazenamento de tamanha quantidade de cocaína bruta. O valor de revenda de 795g de cocaína alcança cifras exorbitantes, incompatíveis com o patrimônio de quem transita apenas episodicamente pela criminalidade. A posse de tamanha quantidade de droga cara e de alta pureza pressupõe confiança nas redes de distribuição, já que fornecimento de quase um quilo de cocaína exige um vínculo de confiança com estruturas superiores do narcotráfico, típico de quem já possui "estrada" e contatos consolidados no submundo e capacidade de investimento, pois, o capital necessário para sustentar esse estoque de mercadoria ilícita afasta, por completo, a imagem do "pequeno traficante" que o legislador visou proteger com a minorante. Portanto, a sentença não incorreu em equívoco ao asseverar que "há registro inconteste de que o acusado se dedica a atividade criminosa". A própria posse da droga, pela sua natureza cara e quantidade expressiva, constitui o baldrame concreto da profissionalização do paciente. O "neófito" não movimenta centenas de gramas de cocaína; quem o faz é o profissional, o integrante da cadeia logística, aquele que faz do tráfico o seu meio de subsistência e seu projeto de vida. Ao combinar a prova material — os 795g de cocaína — ao contexto do atestado de pena (que incluem crimes de homicídio e outras condenações), resta blindada a convicção de que Wellington Lira da Silva Junior não preenche os requisitos subjetivos cumulativos exigidos pela Lei de Drogas. Conceder o privilégio neste cenário seria uma subversão ética do instituto, premiando o tráfico de grande escala sob o manto de uma suposta eventualidade que as provas negam com veemência. A estrutura de comercialização, a logística para manutenção de tal estoque e a gravidade da droga apreendida são elementos que, por si sós, interditam o reconhecimento da minorante, pois demonstram que o paciente está inserido no núcleo duro da criminalidade organizada ou profissional." (fls. 28/31)
Cumpre registrar que a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Da análise dos autos, verifica-se que não foi reconhecido o tráfico privilegiado, em razão da quantidade da droga apreendida e no fato do apenado possuir ações penais em curso.
Sobre o tema, cabe ressalvar que, embora entendimento pretérito desta Corte Superior autorizasse o afastamento da minorante do tráfico privilegiado nas condições delineadas, a jurisprudência mais recente veda a utilização de ações penais em curso como único elemento para demonstrar a dedicação do paciente às atividades criminosas.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS. FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica efetivamente a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, não bastando ilações e/ou suposições sem espeque fático válido. 2. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que inquéritos policiais e/ou ações penais sem trânsito em julgado não obstam a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. 3. Na hipótese, deve ser mantida a decisão agravada que aplicou a minorante na fração máxima, considerando a inexpressiva quantidade de drogas apreendidas (48g de crack), somada à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 785.084/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20/4/2023).
Ressalta-se, ainda, que esta Corte possui entendimento no sentido de que configura bis in idem a utilização da natureza da droga apreendida para exasperar a pena-base e, ao mesmo tempo, afastar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
A propósito, confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ÚNICO FUNDAMENTO VÁLIDO EMPREGADO. BIS IN IDEM. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Neste caso, constata-se que a causa especial de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi excluída com esteio na quantidade e na natureza das drogas, circunstâncias que, no entender da Corte local, denotam a dedicação a atividades criminosas. 2. Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando indevido bis in idem (AgRg no HC n. 445.769/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 16/10/2018). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC n. 761.867/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 14/4/2023). Desse modo, tendo preenchido os requisitos legais, de forma cumulativa, o paciente faz jus ao referido redutor no patamar de 2/3. Passo à nova dosimetria da pena. Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 7 anos de reclusão, e 700 dias-multa, reprimenda que restou inalterada na segunda etapa da dosagem. Na terceira fase, aplico a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar máximo de 2/3, resultando na pena definitiva de 2 anos e 4 meses de reclusão, e mais 233 dias-multa. Por fim, diante do quantum de pena fixado, cotejado com a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo o regime semiaberto e nego a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, 44 e 59, todos do Código Penal, bem como no art. 42 da Lei n. 11.343/06. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESVALORADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do diploma penal). 2. No caso, havendo circunstância judicial desvalorada pelas instâncias ordinárias na primeira etapa da dosimetria, qual seja, a quantidade de droga apreendida, está justificada a fixação de regime prisional mais gravoso do que aquele que o quantum de pena atrairia. 3. E, nos moldes da jurisprudência desta Corte Superior, a "circunstância concreta relacionada à quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, é motivação suficiente para impedir a substituição da pena privativa pelas restritivas de direitos" (AgRg no AREsp n. 1.060.222/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/9/2017, DJe 20/9/2017). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 815.696/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 7/12/2023.)
Por tais razões, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, fixando a pena definitiva do paciente em 2 anos e 4 meses de reclusão e 233 dias-multa, em regime inicial semiaberto. Publique-se. Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
🔥📲 Grupo WhatsApp 01 | Jurisprudências FAVORÁVEIS STJ & STF ⚖️🚀
🔥📲 Grupo WhatsApp 02 | Jurisprudências FAVORÁVEIS STJ & STF ⚖️🚀
📸🔥 Instagram | Jurisprudência e prática nos Tribunais Superiores ⚖️🚀
Comentários
Postar um comentário