STJ Fev25 - Dosimetria Irregular - Direito Penal Militar - Lesão Corporal - Bis In Idem :"Afastada a Agravante Genérica de "Estar em Serviços" e "agir com abuso de poder", Já que Faz Parte do Tipo Penal"

 Publicado por Carlos Guilherme Pagiola

DECISÃO 

Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação Criminal n. 50022231-21.2022.8.24.0091). 

Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, pela prática do crime previsto no art. 209, caput, c/c art. 29, caput e § 2º, ambos do Código Penal Militar, sendo-lhe imposta a pena de 4 meses de detenção, em regime inicial aberto, com a concessão da suspensão condicional da pena pelo prazo de 2 anos (e-STJ fls. 767/771). 

A Defesa interpôs recurso de apelação em face da referida sentença, tendo o Tribunal de origem negado provimento à insurgência (e-STJ fls. 908/914), nos termos da seguinte ementa:

 APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME MILITAR. LESÃO CORPORAL (ART. 209, CAPUT, C/C 29, CAPUT E § 2º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL MILITAR). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA ASSOCIADAS AO LAUDO PERICIAL E MÍDIA GRAVADA POR TESTEMUNHA OCULAR, EM APONTAR O ACUSADO COMO AUTOR DOS FATOS. POLICIAL MILITAR QUE EM SERVIÇO, AO ABORDAR A VÍTIMA EM LOCAL PÚBLICO, JÁ IMOBILIZADA, É AGREDIDA FISICAMENTE COM CHUTES NA REGIÃO DO TORNOZELO E ROSTO, BEM COMO O EMPURRA CONTRA UM MURO, FAZENDO-O QUE BATESSE A CABEÇA, TUDO EM MANIFESTO ABUSO DE AUTORIDADE E DE FORMA DESPROPORCIONAL. NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA DOS AUTOS. DOLO EVIDENCIADO. TESE DESCLASSIFICATÓRIA PARA A INFRAÇÃO DISCIPLINAR ADMINISTRATIVA. LESÃO CORPORAL LEVÍSSIMA. ART. 209, § 6º, DO CPM. NÃO OCORRÊNCIA. ATUAÇÃO POLICIAL QUE EXTRAPOLA OS LIMITES AUTORIZADORES DO USO DE FORÇA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DAS AGRAVANTES PREVISTAS NO ART. 70, INCISO II, ALÍNEAS "G" E "L" DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO CABIMENTO. PROCEDER DESEMPENHADO PELO AGENTE PÚBLICO QUE DEMONSTRA MAIOR GRAVIDADE. ADEMAIS, CONDUTA PRATICADA DURANTE ATENDIMENTO À UMA OCORRÊNCIA POLICIAL. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REPREENSÃO NECESSÁRIA. REPRIMENDA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

 Certificou-se o trânsito em julgado do acórdão (e-STJ fl. 925). No presente writ, a Defesa alega constrangimento ilegal decorrente da aplicação das agravantes genéricas previstas no art. 70, inciso II, alínea “g” e “l”, do Código Penal Militar, sob o argumento de que caracteriza bis in idem, uma vez que “[…] “estar em serviço” e "agir com abuso de poder" integram o próprio tipo penal de “lesão corporal praticada por militar em serviço”. 

Assim, requer a concessão da ordem para afastar as referidas agravantes, com o consequente redimensionamento da pena. O Juízo de primeiro grau (e-STJ fls. 938/939) e o Tribunal de origem (e-STJ fls. 943/945) prestaram informações. 

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ ou pela concessão parcial da ordem, de ofício, para o decote da agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea “g”, do Código Penal Militar (e-STJ fls. 1014/1020). 

É o relatório. Decido.

 A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. 

Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). 

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). 

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade, o que vislumbro na espécie. 

Com efeito, entendo que a incidência da agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea "g", do Código Penal Militar, no caso concreto, configura bis in idem

. Acerca da tese defensiva, o Tribunal de origem assim se manifestou (e-STJ, fls. 912/913):

 “4. O apelante postula o afastamento da agravante prevista no art. 70, II, "g" e "l", do Código Penal Militar, aduzindo a configuração de bis in idem, pois referidas condições são inerentes ao tipo penal. Novamente, sem razão. Ao fundamentar a dosimetria, o douto sentenciante expôs: "Primeira fase. Ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 69 do Código Penal Militar, quanto à gravidade do crime e personalidade do réu, verifica-se que a intensidade do dolo é normal ao tipo penal infringido. O acusado tinha consciência da ilicitude do fato, porém podia e devia portar-se conforme o direito. Quanto à extensão do dano, é normal ao tipo penal. Os meios empregados, modo de execução, motivos determinantes e circunstâncias de tempo e lugar são normais à espécie. O réu não tem antecedentes. Não foram amealhados dados acerca de atitudes de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime aptos a dosar a reprimenda. Sendo assim, fixa-se a pena base no mínimo legal, em 03 (três) meses de detenção. Na segunda etapa, aplicam-se as agravantes previstas no art. 70, II, 'g' (abuso de poder), e 'l' (estando de serviço), ambas do CPM. Quanto a agravante prevista no art. 70, II, 'g', do CPM (com abuso de poder), justifica-se pois diante de eventual flagrante delito, o réu deveria ter conduzido a vítima diretamente à Delegacia de Polícia, procedendo aos trâmites legais ao invés de castigá-lo por seus próprios meios. Destaca-se que a atual agravante não guarda qualquer vínculo com a elementar do tipo penal. É certo que o presente abuso não está relacionado com às lesões infligidas pelo acusado, mas sim com o abuso da função desempenhada, caracterizado pela não observância das diretrizes pertinentes. Por fim, a agravante do art. 70, II, 'l', do CPM (estando de serviço), diz respeito ao efetivo desempenho das atividades relacionadas com a função policial militar, desse modo é visto que o réu estava em serviço no momento em que realizou a abordagem. Não havendo atenuantes, resta a pena intermediária fixada em 04 (quatro) meses de detenção. Na terceira fase, não se verifica a incidência de causas de aumento ou de diminuição de pena, tornando a reprimenda definitiva em 04 (quatro) meses de detenção, pela prática do crime descrito no art. 209, caput, do Código Penal Militar. Diante do quantum aplicado, o regime inicial será o aberto (art. 33, §2º, 'c', do CP). Como se vê, há motivação idônea para justificar o agravamento da reprimenda, especialmente diante da conduta perpetrada pelo apelante, que além de estar em serviço, violou o dever inerente ao cargo, já que se prevaleceu da profissão para obter vantagem sob civil. Ora, resta nítido que tal proceder denota maior gravidade, ainda, sem qualquer hipótese de bis in idem, pois, conforme entendimento desta e. Corte, as agravantes em comento não integram as elementares do tipo penal. Ora, "observado que as lesões corporais poderiam ter sido cometidas fora do exercício de suas funções (e ainda assim seriam consideradas crime), mas foram praticadas pelo réu durante o atendimento à uma ocorrência, é perfeitamente aplicável a agravante prevista no art. 70, II, l, do CPM, que só não teria lugar caso a condição de estar de serviço fosse prevista como elementar do tipo incriminador". (TJSC, Apelação Criminal n. 0015074-60.2015.8.24.0023, da Capital, rel. Volnei Celso Tomazini, Segunda Câmara Criminal, j. 09-04-2019). E ainda, "observa-se que "estar de serviço" e "agir com abuso de poder" não são elementos inerentes ao crime previsto no art. 209, caput, do Código Penal Militar. Por esse motivo, a manutenção das agravantes na segunda fase da dosimetria é medido de rigor". (TJSC, Apelação Criminal n. 0000295-51.2019.8.24.0091, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. José Everaldo Silva, Quarta Câmara Criminal, j. 23-09-2021). Logo, mantém-se a reprimenda fixada pelo juízo singular. […]” 

De início, ressalto que, no que concerne à agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea "l", do Código Penal Militar, a conclusão adotada encontra respaldo no entendimento consolidado pela Terceira Seção desta Corte Superior, no sentido de que sua aplicação não configura bis in idem quando incidente em crimes cometidos por militar no exercício de suas funções e que não tenham essa circunstância como elementar do tipo penal, como ocorre no presente caso. A propósito: 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. NULIDADE AFASTADA. INOCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO. CRIME PRATICADO POR POLICIAL MILITAR. CONCUSSÃO. AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART. 70, II, "L", DO CÓDIGO PENAL MILITAR - CPM. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Esta Corte já se posicionou no sentido que, "A decisão que admite o recurso de embargos de divergência não é atingida pela preclusão, de modo que o relator poderá indeferir liminarmente ou negar provimento em decisão monocrática se constatar irregularidade no recurso que impeça seu processamento, inexistindo preclusão pro judicato (precedentes)". (AgInt nos EREsp 1.526.946/RN, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, DJe 15/12/2016) 2. A eg. Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos EREsp 1.417.380/RJ, relator o Ministro Rogério Schietti Cruz, passou a adotar o entendimento sufragado pelo acórdão embargado, da Quinta Turma, da relatoria do Ministro Moura Ribeiro, no sentido de que, "não há óbices para que nos crimes de concussão, quando praticados em serviço, seja aplicada a agravante genérica prevista no art. 70, II, "l", do CPM ("estando de serviço"), isto é, não há ocorrência de bis in idem, porquanto a ideia de exigir vantagem indevida em razão da função não tem correlação com o fato de o militar estar em serviço (em escala especial)." 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDv nos EAREsp n. 868.628/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 8/5/2019, DJe de 17/5/2019.) Grifo acrescido

 Veja-se, ainda, o seguinte precedente específico desta 5ª Turma quanto ao crime militar de lesão corporal: 

PENAL E PENAL MILITAR. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. DOSIMETRIA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVANTE DE "ESTAR EM SERVIÇO". BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. DECISÃO MANTIDA. I - Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que "não há impedimento de que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no AResp n. 1327972/MS, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 3/9/2018). II - "A jurisprudência desta Quinta Turma é no sentido de que não configura bis in idem a incidência da agravante genérica prevista no art. 70, II, "l", do Código Penal Militar, pois a circunstância de estar o Militar em serviço não é inerente aos crimes de concussão e corrupção ativa (artigos 305 e 309 do Código Penal Militar)" (AgRg no AREsp n. 55.615/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 26/04/2017). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.894.782/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 17/12/2020.) 

Grifo acrescido 

Por outro lado, assiste razão ao paciente quanto ao pleito de exclusão da agravante do abuso de poder prevista no art. 70, inciso II, alínea “g”, do Código Penal Militar, pois, conforme a jurisprudência desta Corte, o uso indevido da autoridade para atentar contra a integridade corporal de um civil já é inerente ao próprio tipo penal, não podendo, portanto, ser utilizado como fundamento para a exasperação da pena. 

Nesse sentido: 

RECURSO ESPECIAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL COMETIDO POR POLICIAIS MILITARES NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. DIREITO PENAL MILITAR E DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 209 E 70, II, L E G, AMBOS DO CPM; 297 E 357, AMBOS DO CPPM. PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PEDIDO DE EXCLUSÃO DE AGRAVANTES GENÉRICAS. PARCIAL PROCEDÊNCIA. CONDIÇÃO DE ESTAR EM SERVIÇO NÃO INERENTE AO TIPO PENAL VIOLADO. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE SUPERIOR. ABUSO DE PODER INTRÍNSECO AO PRÓPRIO DELITO. CRIME PRATICADO POR POLICIAIS MILITARES NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO CONTRA CIVIL. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE QUE SE IMPÕE. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte, nos termos do dispositivo. (RESP n. 1995899/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 01/06/2023). Grifo acrescido AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR. LESÕES CORPORAIS GRAVES. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. […] CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE. ABUSO DE PODER. INTRÍNSECO AO PRÓPRIO DELITO. CRIME PRATICADO POR POLICIAIS MILITARES NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO CONTRA CIVIL. 1. Quando policiais militares, no exercício da sua função, ofendem a integridade corporal de um civil, assim o fazem abusando do poder a eles conferido, sendo esta circunstância, nesse contexto, intrínseca ao próprio delito. 2. Assim, a aplicação da agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea g, primeira parte, do Código Penal Militar, caracteriza bis in idem. […] 2. Agravo regimental parcialmente provido para excluir a agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea g, do CPM, redimensionando as reprimendas impostas, mantidos os demais termos da decisão agravada. (AgRg no REsp n. 1.457.006/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/9/2017, DJe de 2/10/2017.) Grifos acrescidos

 Dessa forma, a ordem deve ser concedida de ofício apenas para excluir a agravante relativa ao abuso de poder, pelos fundamentos anteriormente expostos. Feitas essas considerações, passo ao ajuste da dosimetria da pena para afastar a agravante do abuso de poder na pena intermediária e tornar a pena privativa de liberdade definitiva em 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, inalterados os demais termos da condenação. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para excluir a agravante genérica prevista no art. 70, inciso II, alínea “g”, do Código Penal Militar, reduzindo a pena para 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção. Publique-se. Intimem-se.

Relator

DANIELA TEIXEIRA

(STJ -  HABEAS CORPUS Nº 972468 - SC (2024/0490099-6) RELATORA : MINISTRA DANIELA TEIXEIRA,  Publicação no DJEN/CNJ de 26/02/2025.)

👉👉👉👉 Meu Whatsaap de Jurisprudências, Formulação de HC eREsp - https://chat.whatsapp.com/FlHlXjhZPVP30cY0elYa10

👉👉👉👉GRUPO 02 Whatsaap de Jurisprudências Favoráveis do STJ e STF para A Advocacia Criminal

👉👉👉👉 ME SIGA INSTAGRAM @carlosguilhermepagiola.adv