STJ Fev25 - Execução Penal - Cancelamento da Decisão do Juízo da Execução que Reconheceu como Hediondo o Crime de Orcrim Armada :"delito do art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013, praticado antes da vigência da Lei n. 13.964/2019."

 Publicado por Carlos Guilherme Pagiola

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de DORIVAL XXXXXXX contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no Agravo em Execução Penal n. 0008630-97.2024.8.26.0521.

 Consta dos autos que o juízo da execução penal reconheceu como crime hediondo o delito do art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013, e determinou o cumprimento da fração mais gravosa para progressão de regime.

 No julgamento do agravo em execução penal, o Tribunal manteve a decisão. No presente habeas corpus, o impetrante alega que o crime foi cometido em 2015, quando ainda não constava no rol de crimes hediondos, e pediu a retificação dos cálculos para progressão de regime (fl. 3-12).

 O pedido liminar foi indeferido (fl. 598-599). A autoridade coatora prestou informações (fl. 602-620 e 624-631). 

O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do habeas corpus e pela concessão da ordem de ofício (fl. 633-636).

 É o relatório. DECIDO.

 Cinge-se a controvérsia acerca de possível coação ilegal em razão da fixação da fração de progressão de regime relativa ao condenado por crime hediondo, quanto ao delito do art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013, praticado antes da vigência da Lei n. 13.964/2019. 

Contudo, a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

 Entretanto, diante da possibilidade de concessão da ordem de ofício, em caso de coação ilegal, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, passo à análise das alegações defensivas. Consta dos autos que o paciente foi condenado, dentre outros delitos, pela prática do crime de integrar organização criminosa (art. 2º, §2º, da Lei n. 12.850/2013), por fatos praticados em 17/05/2015.

 Na data do fato, ainda não estava vigente a Lei n. 13.964/2019, que incluiu o delito do art. 2º, §2º, da Lei n. 12.850/2013 no rol de crimes hediondos previsto na Lei n. 8.072/90.

 Por se tratar de lei mais gravosa, não pode retroagir para recrudescer a situação do paciente. 

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em casos análogos:

 HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEDE DE APELAÇÃO CRIMINAL. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DA MATÉRIA. DELITO ANTERIOR À LEI N.º 8.930/94. LEX GRAVIOR. IRRETROATIVIDADE. PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 1. Contra decisões proferidas em recurso de devolução integral da causa - a exemplo do que sucede na apelação - o cabimento do habeas corpus para a instância superposta independe de que o seu fundamento tenha sido expressamente suscitado ou repelido. 2. O crime, na hipótese dos autos, foi praticado antes da entrada em vigor da Lei n.º 8.930/94, que inseriu o homicídio qualificado no rol dos crimes hediondos. Assim, não incide, no caso, a proibição da progressão do regime prisional, prevista no art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, em obediência ao princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Precedentes do STJ. 3. Ordem concedida. (HC n. 45.973/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 15/12/2005, DJ de 6/2/2006, p. 290.) PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CRIME ANTERIOR À LEI Nº 8.930/94 (ALTERAÇÃO DO ART. 1º DA LEI 8.072/90). PROGRESSÃO DE REGIME. I ? A lex gravior, mesmo em sede de execução, não retroage (art. 5º, incisos XXXIX e XL da Carta Magna). II ? Os homicídios qualificados, antes da Lei nº 8.930/94, não estavam arrolados na Lei nº 8.072/90. Portanto, no caso, não se aplica a limitação do art. 2º § 1º da Lei nº 8.072/90. Writ concedido. (HC n. 23.316/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/2/2003, DJ de 10/3/2003, p. 262.)

 Desse modo, verifico a existência de flagrante ilegalidade no acórdão impugnado, pois dissonante da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual impõe-se a concessão de ofício da ordem de habeas corpus. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus e, de ofício, concedo a ordem de habeas corpus para determinar que o juízo da execução penal retifique os cálculos quanto à condenação referente ao delito do art. 2º, §2º, da Lei n. 12.850/2013, considerando-o, neste caso, como crime comum. Oficie-se, com urgência, ao juízo da execução penal para ciência e para que proceda ao recálculo da pena e reanálise de benefícios. Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO

(STJ -  HABEAS CORPUS Nº 963333 - SP (2024/0446024-2) RELATOR : MINISTRO MESSOD AZULAY NETO,  Publicação no DJEN/CNJ de 25/02/2025.)

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